Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 767/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE VELEZ- MÁLAGA

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 395 /2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 767 /2015.

SENTENCIA Nº 210/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 395 /13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE VELEZ-MALAGA sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos a instancia de Dº Prudencio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Márquez Pérez contra DOÑA. Sacramento , representadA en esta instancia por el Procurador D.º J. Carlos Garrido Márquez y asistido del Letrado D.ª Antonio Gámez Araguez; actuaciones procesales en las que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Vélez - Málaga se siguió Juicio Verbal Especial nº 395 /13, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 23 de Marzo de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO.- QUE ESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora Sra. Segovia Gil actuando en nombre y representación de D. Prudencio frente a Dª. Sacramento , representada por la Procuradora Sra. Cubo del Corral, DECLAROla disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, acordando las siguientes medidas:

- Se declara la disolución del matrimonio.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, Angelina y Luis Alberto , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se otorga a los menores y a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal así como el ajuar doméstico.

- En cuanto al régimen de visitas el padre estará en compañía de sus hijos cuando así lo convinieran. En defecto de acuerdo el padre estará en compañía de sus hijos todos los miércoles desde las 17:00 las 20:00 horas, fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y la mitad de los vacaciones, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los años pares. Las vacaciones de verano irán referidas a los meses de julio y agosto y en cuanto al resto de periodos vacacionales comenzarán el día posterior a que concluya la actividad escolar y finalizarán el día anterior a su terminación.

- Ambos cónyuges deberán contribuir por mitad al levantamiento de las cargas del matrimonio.

- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá satisfacer mensualmente una pensión por importe total de TRESCIENTOS EUROS (300 €), 150 euros para cada uno de sus hijos menores, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el padre deberá contribuir con la mitad de los gastos que tengan carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora oponiéndose a su fundamentación e impugnando a su vez la resolución la adversa, impugnación que efectuó asimismo el Ministerio Fiscal , remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de treinta de marzo del dos mil dieciséis , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 23 de marzo del 2015 se dicta sentencia mediante la cual además de declararse la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Don Prudencio y Doña Sacramento se acuerdan una serie de medidas en relación con los dos hijos menores habidos en el matrimonio Angelina , nacida el NUM000 de 1999 y Don Luis Alberto , nacido el NUM001 del 2001, patria potestad , guarda y custodia , régimen de visitas , atribución del domicilio familiar y contribución a las cargas del matrimonio, en los términos y con el contenido que ha quedado reseñado en el antecedente primero de la resolución recurrida.

La sentencia dictada en la anterior instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte actora en disconformidad en primer lugar con la decisión adoptada en relación con la atribución del domicilio familiar y el ajuar existente en la misma a los menores y a su madre a quien le ha sido atribuida la guarda y custodia, pronunciamiento que estima no ajustado a derecho pues se afirma que si bien la Sra Sacramento solicitó su atribución en la demanda instada por esta acumulada a las presentes actuaciones , en la comparecencia de medidas admite y consiente la petición del actor quien convive con el hijo mayor del matrimonio en cuanto le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar pues la madre , tras abandonar el domicilio familiar con los hijos menores arrendó un inmueble donde vivir y en el cual ha fijado su residencia efectiva , mientras que el Sr Prudencio carece de otro domicilio ,atribución que le fue conferida en el auto de medidas provisionales, resultando por tanto la petición deducida en los autos principales injustificada , pues cedió en su momento el uso del domicilio que posteriormente y en contra de sus actos , solicita como medida definitiva, sin que aporte prueba alguna de la necesidad de su atribución , no careciendo los menores de techo y teniendo cubierta dicha necesidad y concurriendo en el actor el interés de mayor protección al carecer de otra residencia . En segundo lugar combate asimismo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor de los hijos menores por importe de 300,00 euros mensuales actualizables pues afirma la no necesidad de pensión dado que la propia progenitora custodia ha reconocido que está perfectamente cubierta , siendo el propio actor quien a pesar de su situación económica en la comparecencia de medidas provisionales ofertó la suma de doscientos euros que fue aceptada de contrario y establecida en tal cuantía en el auto de medidas , sin que se haya acreditado empeoramiento alguno de su situación económica que haga peligrar dicha necesidad , sin que la suma acordada en sentencia por importe de 300,00 euros ( superior incluso a la interesada de contrario ) haya respetado la necesaria proporcionalidad , teniendo en cuenta los ingresos que percibe el actor por la realización de trabajos a media jornada ascendente a 400,00 euros y el hecho de que ha de atender a su propia manutención y abonar todo los gastos referente al domicilio familiar. Por todo lo expuesto interesa la estimación del recurso y el dictado de nueva sentencia en la cual se revoquen los pronunciamientos impugnados en los siguientes términos : 1- Que se establezca el uso y disfrute del que fuere el domicilio familiar a Don Prudencio , así como el uso del ajuar doméstico siendo de su exclusiva cuenta el abono de los suministros de dicho domicilio , y 2 Que se establezca una pensión de alimentos a favor de los menores en la cuantía de 200,00 euros para ambos hijos siendo abonados con carácter mensual en la cuenta que sea designada por la progenitora custodia , actualizándose dicha cuantía conforme al IPC anual desde primeros de cada año, con imposición a la apelada de las costas causadas en la instancia.

Frente este recurso se opone la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos pues se afirma que en cuanto al domicilio familiar y su atribución , se fue del mismo por miedo decidiendo alquilar una casa pues tenia trabajo , motivo por que no solicitó en medidas provisionales su uso , si bien con posterioridad han cambiado las circunstancia pues ahora ni tiene trabajo ni pareja y que el actor tiene esta necesidad cubierta , disponiendo sus padres de tres viviendas en Vélez - Málaga, una de ellas vacía , debiendo en todo caso atenderse al interés supremo de los menores a la hora de resolver sobre la atribución del uso y disfrute ; y en cuanto a la cuantía de la pensión interesada de contrario muestra igualmente su total disconformidad , máxime cuanto ya no convive con el hijo mayor , quien en la actualidad se ha marchado del domicilio , residiendo con su actual pareja de la que tiene un hijo .

El Ministerio Fiscal en el trámite conferido se opuso igualmente al recurso deducido al considerar tanto la pensión de alimentos de los hijos con cargo al recurrente asi como a adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar conforme a derecho pues se ha tenido en cuenta en su fijación el interés de los menores.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de las cuestiones controvertidas , hemos de traer a colación una serie de consideraciones generales que han de servir de punto de partida para la resolución de las mismas .En primer lugar estamos en presencia de un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de 'ius cogens', de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión libremente sin quedar enconsertados por pactos o acuerdos que puedan ser llevados a cabo por los progenitores interesados extrajudicialmente o en curso del proceso ya iniciado, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)' , y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 , máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que '... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales,. Tal y como puso de relieve en su día STC 120/1984 '.

Asimismo aun cuanto se hayan adoptado medidas provisionales coetáneas como ocurre en el supuesto que nos ocupa, medidas concordadas que afectan a las hoy cuestionadas relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y la cuantía de la pensión alimenticia y a las que se refiere el apelante para fundamentar en parte su recurso se ha de precisar que no estamos ante un procedimiento de modificación de medidas, y en cualquier caso, las medidas provisionales adoptadas no resultan vinculantes para las que posteriormente puedan decidirse en el procedimiento principal en el que han de adoptarse las medidas definitivas, que hayan de sustituir a las que en su caso se hubiesen adoptado con anterioridad, conforme al art. 773.5 LEC , que establece que las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo. Y así se desprende igualmente del art. 774 LEC , cuando señala en su apartado 3º, que el tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad; o en su apartado 4º, que contempla el supuesto de defecto de acuerdo, en cuyo caso, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. En el presente caso, en modo alguno queda vinculado el juzgador por las medidas provisionales que fueron adoptadas de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que el presente procedimiento se ha seguido sin acuerdo. No puede confundirse lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar (lo que solo exigiría un examen tan solo indiciario de las pruebas practicadas), las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, y de ello nada opta para que el Juez a quo tras una valoración de todo lo actuado y de las pruebas practicadas en el plenario, pueda acordar medidas de distinto contenido de aquellas que estimara procedente en medidas provisionales tras la celebración de la vista su propio nombre indica su naturaleza y finalidad y carecería de sentido la actual regulación contenida en nuestro derecho positivo de entenderlo de otra modo

Asi pues no estamos aunte un derecho facultativo o dispositivo en el que el órgano jurisdiccional deba sujetarse a lo solicitado - T.S. 1ª S. de 2 de diciembre de 1987 -, sino ante una materia regida por normas de orden público, indisponibles, que excede de los estrictos términos del derecho dispositivo para adentrarse abiertamente en el campo del orden público, y así ciertamente el artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone expresamente como 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, ...'debiendo de atenderse, por tanto, a lo que sobre los mismos aleguen las litigantes en sus correspondientes escritos rectores -demanda y contestación-, pero por ello no puede obviarse como la misma norma expresa a renglón seguido de lo literalmente indicado con anterioridad '... excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', recogiendo el legislador procesal en su artículo 752 una marcada diferencia entre las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere el Titulo I del Libro IV (sobre procesos de capacidad, filiación, matrimonial y menores), según tengan por objeto materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, de aquellas otras en que sí pueden transigir, renunciar, desistir o allanarse, encontrándose la ahora debatida comprendida claramente dentro de materias indisponibles propias del primero de los grupos y, por tanto, consiguientemente, permitiendo una margen de maniobrabilidad en la decisión a adoptar por el órgano jurisdiccional, dado, como se viene diciendo, tratarse de medida que se encuentra directamente afectada por el principio de orden público y oficialidad, quedando marcadamente atenuado el principio dispositivo, pudiendo, en su consecuencia, ser analizada la cuestión por Jueces y Tribunales desde una óptica completamente diferente a la realizada por las partes contendientes, teniendo manifestado al respecto, en términos generales la doctrina jurisprudencial que 'el principio dispositivo no es de carácter absoluto, sino que tiene límites establecidos por el legislador al objeto de permitir a los Jueces y Tribunales dictar una resolución que lleve a cabo una justa ponderación de los intereses en presencia'-T.C. S. 52/1989 y T.S. 1ª S. de 2 de abril de 2002 -, lo que deviene en el fracaso del motivo aducido en contra de la sentencia de instancia, pues medidas provisionales y definitivas no tienen porqué ser coincidentes plenamente, cabiendo la posibilidad, como así ha sido en autos, que provisionalmente los litigantes muestren conformidad con la decisión judicial adoptada y que, sin embargo, posteriormente, con carácter definitivo se acuerde un régimen diferente, lo que ni supone incongruencia ni vulneración del principio dispositivo en el ámbito del procedimiento especial en que nos encontramos, máxime cuando se advierte que en tanto en la vista celebrada de medidas provisionales sí hubo acuerdo entre las partes en cuanto a la atribución del domicilio familiar y cuantía de la pensión , en ningún caso tenía carácter vinculante para el juzgador de instancia, es luego en el acto del juicio principal cuando ya se dice por las direcciones técnicas que no existe acuerdo alguno acerca de las medidas que deben regir las relaciones paternofiliales, de ahí que carezca por completo de consistencia pretender imponer una medida cautelar cuando ni es vinculante al juzgador en su decisión, ni sobre ella ya las partes , mostraron con posterioridad acuerdo .

TERCERO.- Elprimero de los pronunciamientos recurrido se ciñe al uso de la vivienda familiar atribuido a los menores y a su madre en la sentencia dictada cuando provisionalmente en el auto esta atribuyó este y los enseres al padre. De todo lo actuado no puede concluirse que se haya incurrido en una incorrecta aplicación del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso en caso de pacto de los progenitores sobre el particular deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCC at). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

A mayor abundamiento en el caso que nos ocupa , consta explicado por la madre progenitora custodia de forma clara , lógica y convincente los motivos por los que dejó en domicilio familiar junto con sus hijos menores , pues afirma lo había pasado mal y sintió miedo y además iniciaba una nueva relación y tenia trabajo lo que le permitía afrontar un alquiler, circunstancias que se han visto modificada con posterioridad ( afirma no tener pareja ni trabajo ) . Además lo ya expuesto en modo alguno puede interpretarse como una renuncia a un futuro uso y disfrute y hemos de traer a colación todo lo expuesto anteriormente en relación con el interés prioritario de los menores frente a pactos , acuerdos , o decisiones de sus progenitores , pues se ha de velar y proteger de forma preferente el interés de estos y resulta relevante a estos efectos que la guarda custodia de los menores viene atribuida a la madre , quien ha de velar por el cuidado y atención de estos entre otras por que estos tengan una lugar donde residir en condiciones adecuadas , y de todo lo actuado consta que la madre carece de vivienda distinta de aquella que constituye el domicilio familiar , sita en C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 nº NUM002 NUM003 NUM004 - NUM003 , inmueble de carácter ganancial , conclusión esta no desvirtuada , por el hecho de que durante un tiempo haya hecho frente al alquiler de una vivienda donde residir ella y sus hijos , resultando evidente para esta Sala que reside en los menores cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la madre e hijos el interés familiar mas necesitado de protección al que ha de atenderse frente al del padre, quien tras la ruptura de la convivencia quedó en el uso y disfrute del domicilio familiar y enseres ,junto con su hijo mayor , circunstancia que al parecer , ha modificado recientemente , pues según alega la apelante , se ha marchado a vivir con su pareja de quien ha tenido un hijo, y al parecer dispone de inmueble propiedad de sus padres donde residir, sin que conste la titularidad de otra vivienda distinta de la vivienda familiar , por tanto su interés ha de decaer frente al interes prioritario de los menores y esta es la razón de ser de la atribución de la vivienda familiar debiéndose por tanto confirmar esta medida , desestimando el recurso deducido frente a este pronunciamiento y sin que pueda tomarse en consideración a efectos de esta resolución quien venga haciendo frente al pago de las cargas hipotecarias que grava la vivienda y otros , pues esta Sala reiteradamente declarado que las cuestiones relativas a la forma en que tras la separación o el divorcio deban asumirse las amortizaciones hipotecarias que pesen sobre inmuebles familiares y demás cargas inherentes a la propiedad de los mismos (IBI, ad exemplum) no pueden considerarse dentro del concepto de cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , en la medida que son gastos que están relacionados con la adquisición del bien y deben ser relacionados y resuelta la problemática que en torno a los mismos se suscite de acuerdo con el régimen económico que haya regulado el matrimonio, tratándose, en definitiva, de cuestiones ajenas al proceso matrimonial que deben resolverse en el momento en que se liquide la sociedad ganancial; siendo el abono de la cuota hipotecaria, es un pronunciamiento que debe quedar al margen del procedimiento que nos ocupa, Los préstamos habrán de ser abonados en los términos en los que hayan sido pactados con la entidad financiera, y por quienes los hayan suscrito, sin que proceda hacer el pronunciamiento en tal sentido, ya que dichas cuestiones, en su caso, deberán ser resueltas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 ,

CUARTO.-En el presente caso, se impugna asimismo el importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos con cargo al padre, pensión que en el autos de medida provisionales por conformidad de las partes se estableció en la suma de 200,00 euros mensuales exponiendo el motivo por el que muestra disconformidad la parte actora con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia sobre el particular. A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, es preciso decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',l correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. Por tanto para la correcta resolución de la cuestión planteada conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonia con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna de los menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad.

Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho y obedece a un estudio y valoración del conjunto de las pruebas practicadas ,

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de dos menores de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital'o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -,

En el caso no ocupa se aprecia además escasa actividad probatoria acerca de dicha situación de penuria económica alegada por el actor sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos sean tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades, si bien de lo actuado el actor apelante ni tan siguiera acredita esta situación de penuria económica pues consta que cuando interpuso la demanda reconoce percibir una pensión de 426 euros mensual como renta activa de reinserción, debiéndose tener en cuenta a mayor abundamiento que se encuentra en edad laboral, no tiene problemas de salud que le impidan acceder al mundo laboral, acceso que durante el curso del procedimiento ha tenido lugar y debiéndose de traer a colación que es el propio Sr Prudencio quien con posterioridad a la demanda acredita en el acto del juicio estar trabajando para la empresa Padiaz Moral aportando nóminas correspondientes a los meses : agosto de 1014 por importe líquido a percibir de 632,06 euros ; 1 de septiembre a a 14 de septiembre del 2014 : total líquido a percibir por 229,31 euros ; de 14 de septiembre a 30 de septiembre por importe de 729,31 euros , y de 14 a 31 de octubre por igual importe , mientras que la Sra Sacramento lo hacia a media jornada para una empresa de panadería percibiendo unos ingresos de 400,00 euros, lo que nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados, por ser ajustada a derecho, sin que puede reducirse la cuantía sin poner en peligro la subsistencia de los menores, alegaciones del recurso que no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso y la proporcionalidad de la misma .

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , que hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos y visto lo expuesto en la sentencia objeto del recurso y cuanto se ha expuesto en lo relativo al resultado de la escasa prueba practicada y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso, coincidente con lo que esta audiencia viene fijando como pensión mínima o mínimo vital maxime cuando incluso se acredita por el apelante estar trabajado por todo ello el recurso de apelación formulado por el ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.

QUINTO .-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D . Prudencio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Francisca Carabantes Ortega , contra la sentencia de veintitrés de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Vélez-Málaga en los autos de Divorcio nº 395 /13, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/