Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 158/2015 de 11 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000158/2015

NIG: 3500631120090001352

Resolución:Sentencia 000210/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000513/2009-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Emilia Jose Maria Martinez Cabrera Francisco Jose Quevedo Ruano

Apelante PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMAS SOCIEDAD LIMITADA Maria Elisa Perez Beltran

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de junio de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arucas en los autos referenciados Juicio ordinario nº 513/09 seguidos a instancia de Dª. Emilia , representada por el Procurador D. FRANCISCO QUEVEDO RUANO y asistida por el Letrado D. JOSÉ Mª MARTÍNEZ CABRERA, contra la entidad PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMASSOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Dª. ELISA PÉREZ BELTRÁN y asistida por el Letrado D. LUIS A. BARBER MARRERO, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas (Las Palmas), en el juicio ordinario 513/2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de DOÑA Emilia contra la entidad mercantil PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMAS, S.L, condenando a la segunda a abonar a la primera la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS (32.151), más intereses legales dese la fecha de su entrega a la entidad demandada y hasta su completo pago ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Se desestima íntegramente la demanda reconvencional presentada por la entidad mercantil PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMAS, S.L contra DOÑA Emilia .

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2.012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad mercantil PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMAS, S.L,. al que se opuso la parte contraria Dª. Emilia . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento, la parte actora ejercita una acción de resolución contractual y una reclamación de cantidad alegando que, habiéndose firmado entre las partes, contrato privado de compraventa el día 28 de julio de 2006 contrato de compraventa de la vivienda promovida por la anterior, denominada vivienda NUM000 , situada en NUM001 planta, de aproximadamente 75,61 metros cuadrados construidos, plaza de garaje con trastero número NUM002 , del edificio denominado ' DIRECCION000 ', en el CAMINO000 números NUM003 - NUM004 - NUM005 . Que a día de la fecha la actora ha entregado la cantidad de 32.151 euros en cumplimiento de lo pactado en la estipulación tercera del contrato. Que por burofax de fecha 16 de septiembre de 2008, enviado el día 19 de septiembre de 2008 y recibido por la demandada el día 23 de septiembre de 2008, la demandante requirió a la contraria para que avalase las cantidades entregadas a cuenta, sin que hasta el momento haya dado contestación alguna a dicho requerimiento, lo que va en contra de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Que por medio de burofax de fecha 18 de septiembre de 2008 la entidad demandada, además de comunicar el cambio de domicilio social de la compañía, informa que 'sobre finales del presente mes se terminará, en tiempo y forma, conforme al contrato suscrito, la ejecución de la obra', sin embargo no adjuntó a dicho burofax ni el Acta Final de Obra ni el Certificado Final de la misma, ni la cédula de habitabilidad ni la Licencia de Primera Ocupación, ni la de uso del garaje ni los boletines acreditativos de la instalación de agua y luz que permita la contratación con las compañías suministradoras, ni tampoco enseñó la vivienda para su examen a la parte demandante. Por burofax de fecha 3 de octubre de 2008, enviado en la misma fecha y recibido por la demandada en fecha 28 de octubre de 2008, la actora dio por resuelto el contrato de compraventa suscrito ante la falta de entrega del aval reiteradamente solicitado. Que a través de requerimiento notarial de fecha 16 de octubre de 2008, recibido por la demandante el día 20 de octubre de 2008, Doña Emilia fue emplazada para el día 22 de octubre de 2008 para la firma del contrato de compraventa, sin antes haberle sido mostrada la vivienda y sin habérsele acreditado la realización del Acta Final de Obra ni la obtención del Certificado Final de la misma, ni la cédula de habitabilidad ni la Licencia de Primera Ocupación, ni la de uso del garaje ni los boletines acreditativos de la instalación de agua y luz que permita la contratación con las compañías suministradoras.

Que la Estipulación Sexta del contrato dispone que Blue Ocean Las Palmas, S.L deberá terminar las obras de construcción del edificio del que forma parte la finca objeto de contrato en el plazo máximo que media hasta el 31 de marzo de 2008, de tal manera que dentro de ese plazo esté completamente terminado dicho edificio y, en especial, la finca objeto del contrato y los servicios e instalaciones de la misma; que la vendedora se reserva un periodo de carencia de cuatro meses a contar desde la fecha prevista de finalización, durante el cual no incurrirá en penalización alguna en concepto de retrasos en la entrega, estableciéndose que de retrasarse la terminación del edificio y la entrega de la finca objeto de contrato sobre las fechas y plazos fijados por causas imputables a la promotora, tendrá derecho la parte compradora a una indemnización equivalente al 10% de interés anual de las cantidades efectivamente pagadas a partir de la fecha prevista para los plazos de entrega y carencia sin perjuicio que de exceder el retraso en tres meses sobre dichos plazos, podrá también dar por resuelto el contrato con derecho al reintegro de lo satisfecho hasta el momento. Que la limitación del plazo de ejercicio de la acción de resolución contemplada en la Cláusula Sexta del contrato es nula por abusiva y contraria a la normativa de Protección de Consumidores y Usuarios, al suponer un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes, debiendo tenerse por no puesta. Y que a día de la fecha no se ha producido la entrega de la vivienda ni se ha acreditado la obtención del Certificado Final de la misma, ni la cédula de habitabilidad ni la Licencia de Primera Ocupación, ni la de uso del garaje ni los boletines acreditativos de la instalación de agua y luz que permita la contratación con las compañías suministradores. En base a lo anterior la demanda termina suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la resolución del contrato de fecha 28 de julio de 2006 por incumplimiento imputable a la parte demandada; que se declare nula y se tenga por no puesta la parte de la cláusula sexta del contrato que limita el ejercicio de la facultad de resolver el contrato por no mantener el justo equilibrio entre las prestaciones de las partes y que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 32.151 euros incrementada en un 6% de interés anual, según el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, más los intereses desde la fecha del contrato y las costas y gastos que está en deberle por devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Y ello con imposición de las costas procesales.

La demandada, contesto a la demanda interponiendo al mismo tiempo demanda reconvencional. Al objeto de que la compradora otorgue escritura publica de compraventa.

La sentencia estimo la demanda desestimando la reconvención, sentencia que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.- De la prueba practicada queda probado que se concertó con la mercantil demandada con fecha 28 de julio de 2006 un contrato de compraventa de la vivienda promovida por la anterior, denominada vivienda NUM000 , situada en NUM001 planta, de aproximadamente 75,61 metros cuadrados construidos, plaza de garaje con trastero número NUM002 , del edificio denominado ' DIRECCION000 ', en el CAMINO000 números NUM003 - NUM004 - NUM005 . Que la actora ha entregado la cantidad de 32.151 euros en cumplimiento de lo pactado en la estipulación tercera del contrato.

Que por burofax de fecha 16 de septiembre de 2008, enviado el día 19 de septiembre de 2008 y recibido por la demandada el día 23 de septiembre de 2008, la demandante requirió a la contraria para que avalase las cantidades entregadas a cuenta del precio, sin que hasta el momento haya dado contestación alguna a dicho requerimiento, lo que va en contra de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Que por medio de burofax de fecha 18 de septiembre de 2008 la entidad demandada, además de comunicar el cambio de domicilio social de la compañía, informa que 'sobre finales del presente mes se terminará, en tiempo y forma, conforme al contrato suscrito, la ejecución de la obra', sin embargo no adjuntó a dicho burofax ni el Acta Final de Obra ni el Certificado Final de la misma, ni la cédula de habitabilidad ni la Licencia de Primera Ocupación, ni la de uso del garaje ni los boletines acreditativos de la instalación de agua y luz que permita la contratación con las compañías suministradoras, ni tampoco enseñó la vivienda para su examen a la parte demandante. Por burofax de fecha 3 de octubre de 2008, enviado en la misma fecha y recibido por la demandada en fecha 28 de octubre de 2008, la actora dio por resuelto el contrato de compraventa suscrito ante la falta de entrega del aval reiteradamente solicitado. Que a través de requerimiento notarial de fecha 16 de octubre de 2008, recibido por la demandante el día 20 de octubre de 2008, la actora fue emplazada para el día 22 de octubre de 2008 para la firma del contrato de compraventa, sin antes haberle sido mostrada la vivienda a la Sra. Emilia y sin habérsele acreditado la realización de Acta Final de Obra ni la obtención del Certificado Final de la misma, ni la cédula de habitabilidad ni la Licencia de Primera Ocupación, ni la de uso del garaje ni los boletines acreditativos de la instalación de agua y luz que permita la contratación con las compañías suministradoras

El plazo máximo pactado para la entrega de la vivienda fue el 31 de marzo de 2008, de tal manera que dentro de ese plazo esté completamente terminado el edificio y, en especial, la finca objeto de este contrato y los servicios e instalaciones de la misma; terminación que se acreditará con certificación expedida por el Arquitecto Director Facultativo. La vendedora se reserva un periodo de carencia de cuatro meses a contar desde la fecha prevista de finalización, durante el cual no incurrirá en penalización alguna en concepto de retrasos en la entrega.

La cédula de habitabilidad, que fue solicitada el mismo día 1 de octubre de 2008 y concedida un mes más tarde, -el día 14 de noviembre de 2008, periodo que ya habían vencido los plazos para entregar al vivienda incluida la segunda prorroga que la actora pide su nulidad, pues para solicitar la resolución del contrato se ampliaba el plazo otros tres meses en un total de 7 desde ella fecha de entregar del 31 de marzo de 2.008 lo que seria el 30 de octubre de 2.088 sin embargo la cédula de habitabilidad es de noviembre de 2.008.

TERCERO.- Alega la recurrente como motivo del recurso es incongruencia esta petita al entener el demandado que estima la demanda, por un motivo distinto al alegado por la actora en su demanda.

La actora solicita la resolución contractual por incumplimiento de la parte contraria de la entrega del aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta y se resuelve en la sentencia sí que sea por motivo distinto al solicitado por incumplimiento en la entrega de la vivienda. Cuestión distinta es que el demandado estime que cumplió o que no estaba obligado a eses cumplimiento, pero la sentencia no adolece del vicio imputado habiendo sido dictada dentro del objeto de la litis.

Se alega la resolución contractual por incumplimiento, se prueba que no se entrego el aval bancario, la sentencia estima que esta entrega no es sustancial, pero estima la resolución por la no entrega en el momento pactado hecho que también se describe en la demanda y no puede dar lugar a una sentencia extrapetita.

Tampoco la parte pide que se le entregue el aval sino la resolución por su no entrega por lo que la estimación de la demanda en primera instancia es integra, pues se accede a la resolución contractual y a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta

CUARTO.- No nos cabe duda que nos hallamos ante una compraventa (así se calificó por las partes en los documentos privados aportados) y más concretamente, ante una venta sobre plano, modalidad contractual por la cual una de las partes se obliga a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, contrato éste que, como apunta nuestro Tribunal Supremo, es complejo en cuanto se encuentra sometido tanto a las normas de la compraventa como a las de ejecución de la obra ( STS 1-7-92 ).

La compraventa llevaba por ello implícita una serie de obligaciones del vendedor, distintas de la mera tradición: realizar la obra, respetar los acabados conforme a las normas de calidad, cumplir el plazo de entrega y entregar la cosa con las garantías de seguridad, habitabilidad y funcionalidad.

Es un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de aquélla, sino que alcanza a su realización, de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos , podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

La parte demandada ha incumplido de acuerdo con el contrato pactado la entrega de la cosa en el plazo pactado.

Efectivamente, es grave el incumplimiento del vendedor-promotor el no hacer entrega a los compradores de la cédula de habitabilidad de la vivienda , que garantiza la aptitud legal de cualquier edificación para ser destinada a morada humana, que es condición indispensable y previa para habitar la vivienda , a obtener por los propietarios o promotores de vivienda de nueva construcción (gestionar y tramitar no equivale sin más a costear la obtención, que puede pactarse a cargo del comprador art. 1.255 Cc ), y que es imprescindible para poder contratar servicios de agua, gas, telefonía y electricidad con las compañías suministradoras

Ello nos lleva a la necesidad de interpretar el alcance del artículo 1124 del Código Civil , pues en el mismo se da una opción entre el cumplimiento y la resolución. Y al no señalarse por la demandada ni probarse que al día de hoy la vivienda cumpla con los requisitos para su habitabilidad, pues solo puede exigir el cumplimiento la parte que ha cumplido el contrato en todos sus términos, procede pues la resolución del contrato confirmando la sentencia de instancia.

Sin necesidad de declarar nulo el último párrafo de la clausula 6 del contrato privado de compraventa, pues la cedula de habitabilidad se otorgo pasado el referido plazo.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil PROMOCIONES BLUE OCEAN LAS PALMAS, S.L, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.012 , dictada en el juicio ordinario 513/2009 delJuzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arucas (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/