Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1470/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001470/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº210/16
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a quince de marzo de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000246/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, D. Horacio representado
por la Procuradora Dª. ELIONOR ESCURIET ROIG y defendido por la Letrada Dª. CRISTINA SUÑER TORMO
y de otra como demandada, Dª. Estefanía , representada por la Procuradora Dª. EVA GARCIA ANTICH y
defendido por la Letrada Dª VICTORIA HERMOSO DE MENDOZA AROCAS. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 30-7-2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Horacio contra Dª. Estefanía , debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por mismos.Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1.-a titularidad de la patria potestad será para ambos progenitores.2.- La guarda y custodia de los hijos menores, (régimen de convivencia) individual de los niños con su madre .3.- Régimen de relación y estancia con el progenitor no custodio:será de fines de semana alternos desde, los viernes que recogerá a Sebastián en el colegio y a Juan Antonio en la guardería, y los reintegrará en el domicilio materno el domingo a las 20 horas. Los puentes escolares se anexaran al fin de semana del progenitor que disfrute de los menores ese fin de semana.Los festivos intersemanales serán disfrutados de manera alterna.El padre tendrá derecho a disfrutar de los menores dos tardes entre semana, la de los martes y jueves, que los recogerá en el colegio y guardería (respectivamente Sebastián y Juan Antonio ) y los restituirá a las 20.00 horas en el domicilio materno. El padre recogerá al hijo Sebastián , y lo llevara todas las mañanas al colegio. Siendo la madre quien lleve a su hijo Juan Antonio , salvo que los progenitores acuerden otro régimen. Ello será así, hasta que Juan Antonio y Sebastián acudan al mismo colegio. Entonces será el padre el que lleve a los dos niños al colegio.Las Vacaciones distinguirán las estivales escolares que se disfrutaran por mitad por ambos progenitores por periodos semanales y las demás vacaciones que se disfrutaran por mitad en dos períodos iguales. Recogidas y devoluciones de los niños por el padre en el domicilio materno.

Los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.Quedando suspendido durante las vacaciones Escolares el régimen de visitas ordinario. Además ambos progenitores facilitarán el régimen de comunicación es estancia de los abuelos, parientes y allegado de la respectiva línea, durante el período de tiempo que la menor permanezcan con cada uno de ellos. 4.-Respecto a la contribución de los gastos ordinariosde los menores. El padre abonará una pensión por gastos ordinarios de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), por cada uno de sus hijos, un total de 500 euros, en la cuenta bancaria que la madre designe durante los primeros cinco días de mes, que serán actualizables conforme al IPC anual del INE u órgano estatal oficial que los sustituya. Además, ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de los menores5.-En relación a la atribución del uso de la vivienda, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en este caso a la madre y sus hijos, pudiendo el otro cónyuge, si no lo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona 6.-Cargas del matrimonio. Ambas partes están de acuerdo en pagar por mitad la hipoteca que grava la vivienda familiar y demás gastos de la propiedad. De igual forma con el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM002 , pago por mitad.Con el resto de reclamaciones deberán ajustarse al titulo o contrato constitutivo, todo ello sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial. Respecto al vehículo Audi A-4 existe un acuerdo de las partes de atribuir su uso a al demandante, debiendo por ello sufragar todos los gastos del vehículo el actor.No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día catorce de marzo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales -custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación- como económicas -alimentos-.

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho y perjudicial para sus intereses y los de sus hijos en lo referente a la atribución de la custodia a la madre, y por no haberse fijado compensación por la pérdida de uso de la vivienda familiar , habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes , Sebastián y Juan Antonio , que cuentan con 6 y 2 años respectivamente. Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia , como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii, concepto jurídico indeterminado , que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

La juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito, Sra Mercedes , a los folios 97 y ss y de la ampliación al dictamen en la vista . Del mismo hay que destacar que pese a que ambos progenitores son adecuados para ejercer la custodia sobre los menores, y que existe una adecuada vinculación afectiva y vínculo de apego seguro de los hijos hacia el padre , la figura de referencia es la madre , y recomienda mantener la custodia materna .

El apelante en su recurso alega que la perito ha proyectado en su informe sus creencias personales, castigándole por no haber buscado ayuda terapéutica para solucionar la crisis conyugal, haber salido del la vivienda familiar , lo cual obedeció a su propósito de no exponer a los hijos a discusiones conyugales , o no haber dedicado el mismo tiempo a los hijos que la madre durante la convivencia.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido, pues al margen de tales consideraciones contenidas en el informe , que pueden no ser compartidas , la conclusión que en el mismo se contiene no ha sido desautorizada .

No discute ni niega el apelante que la madre representa la principal figura de apego de los hijos, con quien han vivido siempre, por voluntad de ambas partes cuando cesó la convivencia . Tampoco se discute que es la madre la que ha organizado preferentemente su actividad laboral en función de sus necesidades familiares, trasladando su despacho como economista a la vivienda .

De otro lado, el hecho de que el padre resida en Cullera, en una apartamento en la playa , y la vivienda de la madre así como el colegio de Sebastián estén en Alcira , tampoco facilita una convivencia conjunta.

Finalmente, la corta edad del pequeño que no ha cumplido tres años recomienda la instauración de unos hábitos y rutinas estables y mantenidos.

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013, el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor .

Y en este se concluye que la decisión recurrida no infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares , ni tampoco doctrina jurisprudencial puesto que está basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga , y avalada por el informe del Sr Hilario , recabado por la progenitora , que no dejan lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para los hijos .

Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente , y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a los menores , que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre .



TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo extremo del recurso, se alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva , al no haberse pronunciado sobre una de las pretensiones formuladas por el actor, como era la fijación de una compensación de 300 € mensuales por la atribución del uso de la vivienda familiar, que es ganancial , a la Sra Estefanía .

La apelada se opuso, al considerar que ni se pactó dicha compensación en el acuerdo alcanzado en las medidas provisionales, y que de forma análoga , se había asignado el uso del vehículo familiar al Sr Horacio , sin contraprestación alguna a su favor .

Examinandas las alegaciones de ambas partes hemos de decir que efectivamente la sentencia pasa por alto pronunciarse sobre dicha petición, a la que se debe dar respuesta en el recurso . Y al efecto este Tribunal considera que tratándose de la vivienda familiar común , que no consta que el recurrente disponga de otro inmueble que el cedido temporalmente por sus padres, y que ambas partes han de seguir abonando la hipoteca que grava la misma , no existe motivo para no fijar la compensación a que se refiere el art 6 de la Ley Valenciana de Relaciones Familiares, máxime cuando en el domicilio se aloja el despacho en el que la demandada ejerce su profesión. El que no se acordara nada en sede de medidas provisionales resulta irrelevante, al estar prevista dicha medida como definitiva , careciendo ademas de cobertura legal el establecimiento de una compensación por cesión de un vehículo a una de las partes.

Atendidas las circunstancias económicas que se dan por probadas en la sentencia y que no se han cuestionado, se fija una compensación de 150 € al mes .



CUARTO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio contra la sentencia de instancia de 1ª Instancia 3 de Alzira de fecha de 30 de julio de 2016 confirmando íntegramente la misma, pero estableciendo una compensación en su favor por uso de vivienda a cargo de la Sra Estefanía de 150 € mensuales. Sin costas .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.