Sentencia Civil Nº 210/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 435/2008 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00210/2016

Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000435 /2008 0001

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. Montserrat

Procurador/a Sr/a. OLGA NAVAS CARRILLO

Contra D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , EDICEL 2005 S.L

Procurador/a Sr/a. , , JULIAN MARTINEZ GARCIA

SENTENCIA

En Murcia a siete de julio de 2016.

La Iltma. Srª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado en el concurso 438/2008 a instancias de Dª Montserrat sobre nulidad de procedimiento de apremio contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la administración concursal de EDICEL 2005 S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda promovida por la representación procesal de Dª Montserrat interesando que se dicte sentencia acordando que se declare la nulidad del procedimiento de apremio iniciado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y que se deje sin efecto el embargo trabado en la cuenta en liquidación de la concursada por dicho organismo y se condene a la demandada a reintegrar a la masa activa del concurso la cantidad de 34.289,15 €, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo efectivo el embargo hasta que sea dictada sentencia y los intereses moratorios desde la sentencia hasta su completo pago o devolución.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, tras la revocación en apelación de una primera resolución de inadmisión, se emplazó a los demandados a fin de que contestaran en el improrrogable término de diez días, dentro del cual compareció la administración concursal de EDICEL 2005 S.L. mostrando su conformidad con la demanda, y oponiéndose la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en base a los argumentos que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.-Que al no solicitarse por las partes celebración de vista, quedaron las actuaciones para sentencia sin más trámite.

CUARTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente incidente y por la que fuera administradora concursal del concurso del que trae causa el presente incidente, Dª Montserrat , en su condición de acreedora presentó demanda interesando que se dicte sentencia acordando que se declare la nulidad del procedimiento de apremio iniciado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y que se deje sin efecto el embargo trabado en la cuenta de la liquidación de la concursada por dicho organismo y se condene a la demandada a reintegrar a la masa activa del concurso la cantidad de 34.289,15 €, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo efectivo el embargo hasta que sea dictada sentencia y los intereses moratorios desde la sentencia hasta su completo pago o devolución.

Alega como hechos en los que fundamenta su pretensión básicamente que el día 10 de junio de 2015 se trabó embargo por la TGSS en la cuenta en liquidación de la concursada por importe de 34.289,15 €, procedente del derecho de cobro surgido en la fase de liquidación del concurso como consecuencia de sentencia dictada por este Juzgado. Que en el momento en que se produjo el embargo la Tesorería no ostentaba ningún crédito contra la masa y que era a través del Juzgado Mercantil la única vía legal para practicar la ejecución y no la vía administrativa, en la que no se efectuó ninguna notificación a la concursada ni a la administración concursal ya cesada aunque facultada para seguir representando a la concursada ( art.410 LEC ). Que además dicho embargo se trabó sobre una operación de liquidación en curso.

Entiende la actora que como el Juzgado requirió a la nueva administración concursal,-nombrada tras la reapertura del concurso-, para que manifestara si se ratificaba en un escrito de la anterior administración concursal por el que se interesaba del Juzgado requerir a la TGSS la devolución de la cantidad embargada, sin que la administración concursal hubiera llevado a cabo ninguna actuación, esta legitimada como acreedora para promover la demanda rectora del presente procedimiento, y que es inaplicable en el presente caso el art. 178 de la LC por colisionar con los art.8, 154 y 176 bis del mismo texto normativo.

Frente a dicha pretensión la administración concursal mostró su conformidad, en tanto la TGSS se opuso excepcionando que este Juzgado carece de competencia para decretar la nulidad del embargo interesado por la actora, y la falta de legitimación de la actora al haber cesado de sus funciones como administradora concursal a partir del auto de conclusión y archivo del concurso de fecha 11 de febrero de 2011. Que los nuevos administradores concursales nada han objetado a los embargos trabados por las distintas administraciones. Que su única posibilidad de solicitar la nulidad sería como acreedora pero que su personación se efectuó el día 17 de septiembre de 2015, sin formular ninguna alegación frente a la rendición de cuentas, y en esta,- que afirma que es firme-, no se le requiere la devolución del importe trabado. Que la actora se personó como acreedora, una vez firme las actuaciones administrativas y sin justificar cumplidamente su crédito. Que por auto de fecha 17 de noviembre de 2015 se dejó sin efecto la devolución de un embargo administrativo efectuado por la Agencia Tributaria y, sin embargo, la ahora actora no lo recurrió. Que actuó de conformidad con lo prevenido en el art. 178 de la LC y que cuando se procedió a la reapertura del concurso el embargo ya era firme. Que la jurisdicción contencioso-administrativa era la única competente, antes de adquirir firmeza el embargo administrativo practicado, para conocer de la pretensión que se deduce en la demanda.

Centrados en los anteriores términos las cuestiones discutidas, procede en primer término resolver sobre las excepciones plantadas en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Sobre la falta de competencia de este Juzgado para conocer la cuestión suscitada.

El artículo 63 de la LEC obliga a la parte demandada a plantear las cuestiones de falta de competencia de todo tipo a través de la oportuna declinatoria.

Por su parte, el apartado primero del articulo siguiente, modificado por la disposición final 2.3 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo dispone que :' La declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal, suspensión que acordará el Secretario judicial'.

En el supuesto de autos la demanda alega la falta de competencia de este Juzgado para conocer de la cuestión suscitada en la demanda rectora del presente procedimiento en el mismo escrito de contestación, en lugar de verificarlo dentro de los primeros diez días antes del inicio del plazo para contestarla siendo, por tanto, extemporánea la formulación de la excepción de conformidad con el precepto trascrito up supra.

Cierto es que el control de la concurrencia de la competencia objetiva debe ejecutarse de oficio por ser una cuestión de orden público, pero la parca formulación de la excepción no facilita conocer el motivo de su alegación. En el eventual supuesto de que se accionara vía art. 54 de la LC (una ' acción del concursado de carácter patrimonial', actuando el concursado como actor, o como en este caso, uno de sus acreedores en su lugar) no sería este Juzgado Mercantil el competente para declarar la nulidad de lo actuado en el procedimiento administrativo, máxime una vez cesados los efectos del concurso con su conclusión, pues sería la propia Administración actuante ante quien debería haberse planteado la cuestión sin necesidad de reabrir el proceso concursal ( artículo 46 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 163.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).

Pero aunque en la demanda tampoco se especifica la acción que se ejercita (si de nulidad, anulabilidad, rescisoria concursal etc...), la alusión en su fundamento III al artículo 72 de la LC hace pensar que lo que se ejercita es una acción de reintegración, para cuyo conocimiento si sería competente este Juzgado.

En relación a la competencia se afirma en la demanda que es el Juzgado Mercantil la única vía legal para practicar la ejecución y no la vía administrativa, y que además no se efectuó ninguna notificación a la administración concursal ya cesada aunque, entiende la actora, que facultada para seguir representando a la concursada ( art.410 LEC ).

Esta afirmación no puede ser compartida en ninguno de sus dos extremos:

1º.- Porque con la conclusión del concurso los administradores concursales cesan en el ejercicio de sus cargos, y si bien se admite por lo general que aquellos siguen facultados para proseguir actuaciones pendientes, - como lo están en caso de aprobación del convenio. Art.133.3 LC -, no están facultados para iniciar nuevas acciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada, ni deben ser notificados en los procesos que puedan entablarse contra el patrimonio del deudor.

2º.-Porque tras la conclusión del concurso el Juez Mercantil carece de competencia para conocer de las ejecuciones que se dirijan contra aquél patrimonio, como también carece de competencia para conocer de las ejecuciones iniciadas una vez aprobado el convenio aunque recaigan sobre bienes necesarios para proseguir la actividad profesional o empresarial del deudor.

Respecto a la falta de competencia del Juez del Concurso para conocer las ejecuciones tras la conclusión del concurso se pronuncia, entre otros, un auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2009 , conforme al cual ' La declaración de conclusión del concurso produce múltiples efectos, todos ellos encaminados a poner fin a los efectos propios de la declaración que el art. 178 LC refiere de manera claramente incompleta. Así, finalizan las limitaciones sobre las facultades patrimoniales del concursado, cesan los administradores concursales, pero en general todos los órganos concursales, desde los auxiliares hasta el propio Juez del concurso ya que la conclusión supone la cesación de la tramitación del procedimiento concursal que se declara concluido, lo que abarca la de todos los incidentes surgidos durante el mismo, caso ante el que nos encontramos, perdiendo jurisdicción ( art. 8 LE y art. 86 ter LOPJ a sensu contrario) para resolver cuestiones que ahora deben, en su caso, plantearse ante otros órganos jurisdiccionales. Concretamente cesa la prohibición de iniciar ejecuciones individuales o del ejercicio de cualquier acción contra el deudor para responder de sus deudas fuera del proceso concursal. Por lo que los acreedores que figuran como tales en el concurso, como es el caso del apelante, deberán ejercitar sus derechos, sus créditos contra el concursado ya fuera de la vía del proceso concursal sin que pueda pretenderse la fabricación de un título ejecutivo mediante nueva resolución judicial que ponga fin a un incidente una vez concluido el concurso, pues precisamente esta conclusión del concurso pone también fin, en el estado en que se encuentren, a los incidentes concursales en tramitación'.

Y sobre la falta de competencia del Juez del Concurso para conocer de procedimientos que se dirijan contra el concursado tras la aprobación del convenio se pronuncia el Auto nº 126/2015 de la Sección primera de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de junio de 2015 (citado por el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de noviembre de 2015 ) al indicar que:

'Como pone de manifiesto el auto de la juez de lo mercantil, con la aprobación del convenio cesan los efectos del concurso (cfr. A ATS de 24 de enero , 14 de mayo y 10 de julio de 2012 :'...el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo, o en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenlo') y, en consecuencia, los acreedores hipotecarios recuperan la facultad de ejercitar separadamente su garantía, incluso sobre bienes necesarios, siempre y cuando sus crédito no hayan quedado afectados por el convenio, en cuyo caso el régimen del ejercicio de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada.

Si así son las cosas, no vemos razones para que el juez del concurso siga reteniendo su competencia, ni sobre procesos declarativos no sobre procesos de ejecución. Con la aprobación del convenio cesará en sus funciones la administración concursal (salvo que se le confieran especificas atribuciones en el convenio, en cuyo caso su titulo de atribución será precisamente está voluntad conjunta) a partir de aquel momento los efectos del régimen común de un deudor en concurso se verán también sustituido por las previsiones especificas del convenio aprobado. Si el acreedor se ha de ver afectado por el convenio existirá un óbice para la procedencia de la acción ejecutiva, que podrá ponerse de manifiesto ante el juez competente por el deudor o por cualquier interesado legítimo. No desconocemos la existencia de pareceres en sentido contrario, como el mostrado en la RDGRN 24.10.14, pero la solución por la que optamos nos parece la más coherente con la naturaleza del proceso concursal y con la especialidad de la fase de convenio, en la que la competencia del juez del concurso puede entenderse como residual y limitada, insistimos, a los supuestos expresamente contemplados en la ley'.

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación activa de la actora.

El Tribunal Supremo señala que la legitimación ad causam,- cuya falta es controlable también de oficio-, consiste en ' una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas' ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ).

Tratándose la ejercitada en supuesto de autos de una acción de reintegración ( no se especifica su modalidad en la demanda, pero es indiferente a estos efectos que sea concursal o no) la legitimación activa de los acreedores, que tiene carácter subsidiario, aparece condicionada por la concurrencia de dos requisitos que se recogen en el art. 72.1.2ª parte de la LC y, de forma reiterada, en el art.54.4 de la LC (' ejercicio de acciones del concursado'), si bien este último precepto tiene un ámbito de aplicación distinto al referido en el art.72.1 de la LC , al contemplar el ejercicio por los acreedores de 'las acciones del concursado de carácter patrimonial' ante la inactividad de la Administración Concursal y del propio concursado.

Los mencionados requisitos son los siguientes:

1º.- Los acreedores deben haber instado por escrito a la Administrador Concursal el ejercicio de alguna acción de reintegración, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y la fundamentación para ello. El requerimiento puede realizarse de cualquier forma siempre que conste por escrito.

2º.- La Administración Concursal (en el supuesto del art. 54.4 de la LC 'ni el concursado ni la Administración Concursal') no debe haber plantado el incidente de reintegración dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. Cómputo del plazo de dos meses que se realizará conforme al art.133 LEC .

En el presente caso, entiende la actora que como el Juzgado requirió a la administración concursal para que manifestara si se ratificaba en un escrito anterior por el que se interesaba del Juzgado requerir a la TGSS la devolución de la cantidad embargada, sin que la administración concursal hubiera llevado a cabo ninguna actuación, y transcurrido más de dos meses entre la interposición de la demanda incidental y la inactividad de la administración concursal, esta legitimada como acreedora para promover la demanda por cumplirse sendos requisitos.

Obra en la Sección Quinta del proceso concursal un escrito presentado por la anterior administración concursal, -de la que formaba parte integrante la ahora actora-, presentado el día 17 de junio de 2015, en que se solicita del Juzgado que efectué ese requerimiento de devolución de la cantidad objeto de traba a la TGSS; una posterior providencia de fecha 23 de junio de 2015 dando traslado a la administración concursal designada tras la reapertura del concurso, para que manifestase si ratificaba el escrito de fecha de presentación el 17 de junio de 2015; y un escrito de esa administración presentado con fecha 23 de junio de 2015 en el que se interesa se declarase nulo el embargo trabado, no por la TGSS, sino por la Agencia Tributaria.

Esas actuaciones distan mucho de poder considerarse un escrito dirigido a la administración concursal con las exigencias legales, entre ellas la debida fundamentación, para entender cumplido el primero de los requisitos anteriormente enunciados, y, por tanto, tampoco concurre el segundo de los requisitos precisos para que surja la legitimación activa subsidiaria de los acreedores, lo que obliga a concluir que la actora del presente incidente carece de legitimación para interponer la acción.

Pero aún en el eventual supuesto de que la actora estuviese legitimada por cumplir los tantas veces repetidos requisitos, y a mayor abundamiento no se puede perder de vista que para rescindir un acto ex artículo 71 y siguientes de la LC es necesario que se trate de un acto del concursado, es decir, ha de ponerse el acento en el acto del concursado, ya que cuando se trata de un acto de tercero no puede acudirse a la vía de la reintegración. En este sentido cabe citar la SAP de Madrid sección 28ª, de 16 de julio de 2010 que señala 'Llamamos la atención, en primer lugar, sobre el reparo relativo a la falta del requisito de que la acción rescisoria concursal debiera tener por objeto actos realizados por el propio deudor, según se desprende del artículo 71.1 de la LC , porque en este caso se estarían tratando de impugnar actuaciones de un tercero, como lo es el citado banco. Reconocemos, sin embargo, que la actuación de éste lo habría sido por cuenta del deudor y que el trasfondo lo constituye el sistema aplicado para la gestión de cobros de FORUM FILATÉLICO SA, lo que podría haber redundado en su situación patrimonial; pero, aun así, supondría forzar en exceso el ámbito específico de la acción rescisoria concursal el reconducir a ella actos que, 'stricto sensu', no provinieran del concursado y que podrían, en su caso, ser objeto de ataque'.

Por tanto, la declaración pretendida en la demanda incidental no tiene cobertura por vía de la reintegración (ni ejercitando la acción rescisoria concursal ni por otros por otros medios de impugnación del art.72 de la LC ).

En consecuencia, la pretensión deducida por la administración concursal en su demanda, en cualquier caso, debería rechazarse también por falta de ese elemento imprescindible para que pueda acogerse una acción sea rescisoria concursal o extraconcursal, cual es que el acto impugnado haya sido realizado por el deudor.

CUARTO.- Posibilidad de iniciar actuaciones ejecutivas tras la conclusión del concurso.

El art. 178 de la LC desde su redacción originaria en la Ley 22/2003, de 9 de junio y hasta su modificación por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización establecía en su apartado 2 que 'En los casos de conclusión del concurso por liquidación o por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedara responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare un nuevo concurso'.Redacción que se mantuvo tras las reformas de la LC por RD3/2009, de 27 de marzo y por Ley 38/2011.

Con la modificación del precepto por la Ley 14/2013 , de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se suprimió aquella previsión para en su lugar introducir la posibilidad de remisión de las deudas insatisfechas para el deudor persona natural, supresión que fue debido sin duda a un lapsusdel legislador, pues es un principio esencial concursal que con la conclusión del concurso cesan todos sus efectos, entre ellos la prohibición de nuevas ejecuciones contra los bienes del deudor.

Buena prueba de ello es que con el Real-Decreto -Ley, de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas en orden social vuelve a otorgar al art. 178.2 de la LC su tradicional redacción, especificando en su segundo inciso que 'Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare un nuevo concurso'.

Y así se hizo constar en el razonamiento jurídico segundo del auto de archivo definitivo, y no provisional, del concurso del que el presente incidente trae causa dictado en fecha 11 de febrero de 2015, en el que no se atribuyó a la administración concursal especificas atribuciones para efectuar reclamaciones en favor de la masa, resolución que además fue consentida por la ahora actora.

Procedimiento de ejecución administrativa objeto de impugnación que, por tanto, es conforme a derecho y en el que la actora bien pudo interponer una tercería de mejor derecho para lograr el cobro de su deuda ( Artículo 39 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) en lugar de obstinarse en mantener abierto un concurso declarado hace ocho años.

En definitiva, la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas, y en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo la demanda promovida por Dª Montserrat contra la administración concursal de EDICEL 2005 S.L. y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con expresa condena en costas a la actora.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.