Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 249/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00210/2017
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33031 41 1 2016 0001763
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000418 /2016
Recurrente: Ismael
Procurador: MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE
Abogado: ALMUDENA LOPEZ ALONSO
Recurrido: Adoracion , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado: JUAN MANUEL CARRE ALVAREZ
S E N T E N C I A NÚM.210/2017
Ilmos. Magistrados Sres:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000418 /2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000249 /2017, en los que aparece como parte apelante, Ismael , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE, asistido por la Abogada
Dª. ALMUDENA LOPEZ ALONSO, y como partes apeladas, Adoracion , representada por la Procuradora

de los tribunales, Sra. ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL, asistida por el Abogado D. JUAN MANUEL
CARRE ALVAREZ,y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9-3-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Consuelo Morales Suárez, en nombre y representación de Dª Adoracion frente a D. Ismael y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación al menor de edad Víctor : 1.- La guarda y custodia del hijo menor de edad se atribuye a la madre; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece como pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, y a cargo de su padre, D. Ismael , la cantidad de consistente en el 25% de los ingresos líquidos mensuales que perciba, con un mínimo vital para el caso en el que trabaje de 150 euros mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

3.- Los gastos extraordinarios devengados por el menor se sufragarán por ambos progenitores al 50%. Teniendo tal consideración los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinario, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia, se recabará autorización judicial.

4.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente progresivo: a. Producida la excarcelación de D. Ismael , el padre podrá estar con su hijo en el domicilio de éste los domingos, en semanas alternas, de 16 a 18 horas. Este régimen de visitas se prolongará por un periodo de 18 meses para que el menor pueda ir adquiriendo vínculos afectivos con la familia paterna.

b. Pasado el periodo de doce meses el régimen se ampliará en el horario de 10 a 20 horas, regresando después de esa hora al hogar materno. Este periodo durara otros 18 meses.

c. Una vez superado este régimen transitorio, el régimen de visitas se modificará pudiendo estar el padre con el menor los fines de semanas alternos desde el Viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, y durante las vacaciones de Navidad, semana Santa y Verano estará el progenitor con el menor la mitad de cada uno de dichos períodos, estando la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.

Todo ellos sin expreso pronunciamiento en costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Ismael , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-7-17, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la representación de d. Ismael la sentencia dictada en uno de sus pronunciamientos: el relativo al régimen de visitas fijado, pidiendo otro algo más amplio que entiende es más beneficioso para los intereses del menor y considera posible pese a que se encuentra en estos momentos interno en la prisión de Villabona cumpliendo pena de dos años y cuatro meses de privación de libertad.



SEGUNDO .- Precisamente ese dato es uno de los tenidos en cuenta en la sentencia a la hora de fijar el régimen de visitas en favor del progenitor, habiendo sido el segundo la necesaria declaración de rebeldía del demandado que no contestó a la demanda planteada por la representación de dª Adoracion sobre guarda y custodia y alimentos del menor nacido de la relación de los litigantes en noviembre de 2.016.

En el fundamento jurídico segundo se tienen en cuenta este conjunto de circunstancias: a) La edad del menor nacido el NUM000 de 2016 que al dictarse la sentencia contaba con seis meses y unos días, y que en el momento en que se resuelve este recurso aún no alcanza los once meses; b) La convivencia de los progenitores se rompió cuando el menor aún no tenía tres meses, motivo por el cual mínimo habían sido los contactos con el progenitor; c) La situación del mismo en prisión lo que plantea problemas añadidos para esa misma relación; d) Como ya quedó expuesto en el auto que rechazó las pruebas solicitadas por la representación del apelante, su declaración de rebeldía no obedeció sino a la propia voluntad del demandado desde el momento en que tuvo conocimiento de la petición de dª Adoracion habiendo podido solicitar la designación de letrado de oficio pero que no lo consideró, lo que determinó el dictado de la sentencia sin haber sido oído; y e) La consideración por parte del Ministerio Fiscal también fue favorable al régimen de visitas establecido atendiendo al interés del menor.



TERCERO .- Precisamente, dadas aquellas circunstancias, el sistema de visitas progresivo establecido es el siguiente: Una vez excarcelado d. Ismael , podrá estar con su hijo en su domicilio los domingos en semanas alternas, de 16 a 18 horas, régimen que se prolongará durante 18 meses para que el menor pueda ir adquiriendo vínculos afectivos con la familia paterna; Pasado el periodo de 12 meses, se ampliará el horario de 10 a 20 horas, regresando después al hogar materno, periodo que durará otros 18 meses; y superado ese régimen transitorio, el padre podrá estar con el menor fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, la primera en los años pares y la segunda en los impares.

El recurso pretende que dicho sistema sea sustituido por: a) Dos visitas mensuales en el Centro Penitenciario de Villabona, bien mediante la madre o la abuela paterna que llevarán al menor al Centro; b) Cuando disfrute de permiso de salida y siempre previo aviso a la madre, visita del padre durante 4 horas el día que se concrete en el preaviso; y c) Una vez excarcelado o en régimen de semi-libertad, visitas los domingos desde las 10 a las 20 horas los domingos durante 6 meses y, posteriormente, ya normalizado de fines de semana alternos entre las 20 horas del viernes y las 20 del domingo y la mitad de los tres periodos de vacaciones.

Con anterioridad a resolver lo que el recurso plantea, parece que se impone rectificar un error que se presenta en el sistema transitorio recogido en la sentencia puesto que se establecen tres periodos distintos: uno de 18 meses, otro que parece ser de 12 meses y un tercero de 18 meses también. El periodo de 12 meses se presenta como sin sentido, debiendo fijarse dos tiempos de 18 meses: en el primero las visitas serían domingos alternos entre 16 y 18 horas; y en el segundo de la misma duración, el tiempo de las visitas sería entre 10 y 20 horas; transcurridos esos tres años se pasaría al régimen ordinario de fines de semana alternos entre viernes y domingo a las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales.



CUARTO .- Es a partir de esta aclaración cuando se impone resolver la petición planteada en el recurso y que pretende no interrumpir los contactos con el padre durante el tiempo que deba permanecer en prisión.

Se presenta como indudable que la interrupción de los contactos paternos durante el cumplimiento de la pena podría suponer una ruptura que no puede considerarse deseable para las relaciones paterno-filiales. Esta consideración tiene en cuenta sustancialmente los intereses del menor para que el contacto con su padre no se interrumpa durante el tiempo de su internamiento en prisión, por lo que la decisión debe incluir la posibilidad de contactos una vez al mes en el interior del Centro Penitenciario y durante dos horas el día que deberá comunicar dª Adoracion al progenitor, debiendo ser la madre o la abuela materna quien le traslade para hacer efectivas tales comunicaciones. Una vez excarcelado, las visitas se fijan en semanas alternas un día durante cuatro horas en la vivienda de d. Ismael ; y a partir de cumplir el menor los tres años el régimen será el ordinario de fines de semana alternos entre las 20 horas del viernes a 20 horas del domingo, ya con pernoctas, así como la mitad de Navidades, Semana Santa y verano.

En este sentido, se acoge en parte el recurso.



QUINTO .- Dada la naturaleza de la cuestión sometida a discusión en esta alzada, no es procedente aplicar el criterio del vencimiento del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas.

VISTOS los preceptos de aplicación.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con parcial estimación del recurso planteado frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento por la representación de d. Ismael , debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo el sistema de visitas fijado para d. Ismael con su hijo Justiniano , que queda así establecido: 1.- Durante el tiempo en que d. Ismael esté internado en prisión, tendrá derecho a visita una vez al mes durante dos horas, debiendo ser la madre quien le comunique la semana anterior el día elegido para trasladarle al Centro Penitenciario, realizando el traslado bien ella misma bien la abuela materna.

2.- Desde la excarcelación, el sistema de visitas consistirá en semanas alternas un día durante cuatro horas hasta que el menor cumpla los tres años en la vivienda que ocupe el progenitor.

3.- Una vez cumpla los tres años, el sistema será el ordinario, es decir fines de semana alternos entre las 20 horas del viernes y las 20 horas del domingo, debiendo llevar la madre al niño el viernes al domicilio del progenitor y reintegrarlo a la vivienda de la madre d. Ismael , así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo acordar los litigantes los periodos concretos y, de no existir posible acuerdo, deberá adoptar la decisión la autoridad judicial.

4.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL SECRETARIO DE SALA