Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 67/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4DE PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00210/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 67/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 210/2017
En PALMA DE MALLORCA, a trece de Junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE
MEDIDAS nº 1106/2015 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, a los
que ha correspondido el ROLLO nº 67/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Hernan
, representado por la Procuradora Dª. SARA COLL SABRAFIN , asistido del Letrado D. JORGE COSTA
PANTOJA, y como demandada-apelada a Dª. Covadonga , representada por el Procurador D. ONOFRE
PERELLO ALORDA , asistido del Letrado D. ANTONIO REDONDO POMAR. Es parte en el procedimiento
el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 19 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Coll en nombre y representación de D. Hernan , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la Sentencia de medidas en relación a hija Felicidad dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos 440/2010 el día 29 de Julio de 2010, en el sentido que sigue: 1.- Se mantiene la titularidad de la patria potestad compartida de la menor Felicidad , lo que conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que le afecten, éstas deban adoptarse de común acuerdo (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios).

2.- Se establece un sistema de custodia compartida de la menor Felicidad que se concretará en el siguiente reparto del tiempo: -Durante los periodos lectivos, la menor permanecerá con su padre todos los lunes y martes, desde la salida del colegio del lunes y hasta el miércoles a la entrada del centro escolar; y con su madre permanecerá todos los miércoles y jueves, desde la salida del colegio del miércoles hasta el viernes a la entrada del colegio; siendo repartidos de manera alterna los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

Durante los periodos vacacionales, de Navidad, Semana Santa y verano los progenitores se distribuirán por mitades el tiempo del menor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los años impares.

3.- Ambos progenitores abonarán los gastos ordinarios (alimentación, medicación ordinaria y ocio) de la menor durante los periodos que los tengan consigo.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

5.- Los gastos escolares de Felicidad se abonarán por mitades entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 16 de Marzo de 2017, admitiendo el documento aportado por la parte apelante, y, sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondió.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Coll Sabrafin, en nombre y representación de D. Hernan y se declaró haber lugar a la modificación de la sentencia de medidas en relación a la hija Felicidad dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos 440/2010 el día 29 de Julio de 2010, en el sentido que ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- La representación procesal de D. Hernan se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acuerde atribuir la guarda y custodia de la menor al referido apelante con el siguiente régimen de visitas a favor de la madre Sra. Covadonga : - Los lunes y miércoles desde la salida del colegio o bien las 17 horas del domicilio paterno si no fuera lectivo hasta las 20 horas en que se devolverá al domicilio paterno.

- Los sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas.

- Las vacaciones de navidad, semana santa y verano se repartirán por mitades pudiendo ser éstas las últimas por quincenas alternativas. A falta de acuerdo sobre el concreto periodo que corresponda a cada uno se elegirá por el padre los años pares y por la madre los impares.

- Se deje sin efecto la pensión alimenticia fijada en el pacto quinto del convenio regulador estableciéndose en su lugar que se abone por parte de la Sra. Covadonga como pensión de alimentos a mi representado la suma de 215 euros (correspondiendo a los 200 euros inicialmente pactados más la actualización del IPC). Dicha cantidad se ingresará mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el Sr. Hernan designe y será actualizada de manera automática cada año según la evolución que experimente el IPC anual.

Todos los gastos extraordinarios necesarios para la niña, incluidos los médicos no cubiertos por la seguridad social, matrícula escolar, libros de inicio de curso comedor escolar, material escolar, clases de repaso, actividades extraescolares, etc... serán abonados por mitad.

Dicho apelante alega en su recurso de apelación que por convenio regulador de fecha 14 de abril de 2010 que fue aprobado en la sentencia de fecha 29 de julio de 2010 se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, siendo la razón de la solicitud de modificación de dichas medidas la voluntad firme y reiterada en el tiempo de la menor Felicidad de pasar a vivir bajo la guarda y custodia de su padre, tal y como se reconoce en la sentencia apelada. Lo que fue reiterado por la menor en su exploración llevada a cabo en el procedimiento.

Pues bien -se sigue alegando en el recurso-, la sentencia de instancia, pese a tal circunstancia considera que debe acordarse la guarda y custodia compartida de la menor porque entiende que es lo más beneficioso para ella, más allá de lo manifestado por dicha menor.

Con ello no se tiene en cuenta que la menor ya tiene 14 años, por lo que resulta de una extraordinaria dificultad concebir un régimen con el que ella no está de acuerdo.

Por otra parte, las capacidades del padre y la buena influencia que suponen para su hija quedan confirmadas con el informe psicológico y, además, la propia madre lo concuerda.

En cambio, la prueba practicada, respecto de la madre, acredita que la hacen menos adecuada para ostentar la custodia de Felicidad . La madre no se ha preocupado que su hija tuviera en su domicilio una habitación adecuada para sus necesidades. Sin que pueda argumentarse a lo dicho que el padre pagara o no la pensión.

Por otro lado, queda evidenciado del informe pericial que existen determinados aspectos que la madre no desarrolla de forma adecuada. Y la relación de Felicidad con la pareja de su madre no es buena.

Por todo ello -se concluye en el recurso- parece evidente que la atribución al ahora apelante de la custodia de la menor sería la solución más correcta conforme al principio favor filii.



TERCERO.- Esta Sala considera que el recurso de apelación objeto de la presente resolución no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos, en contra de lo que pretende el apelante en el mismo, que la Juez a quo ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento así como que ha acordado aquellas medidas en relación con la hija menor que resultan las más beneficiosas para ésta.

Conforme se recoge correctamente en la sentencia, mediante la prueba practicada a instancias de ambos litigantes ha quedado acreditado que la menor Felicidad se encuentra bajo la guarda y custodia materna desde que sus progenitores se separaron, no habiendo quedado evidenciado ningún síntoma de mal cuidado materno o de negligencia, salvo las deficientes condiciones de seguridad e higiene que mantenía la habitación de Felicidad y que han sido solventadas en parte únicamente y que sin duda son motivadas por la precaria situación económica de la madre de Felicidad que tiene escasos ingresos y abona por el alquiler del piso la cantidad de 390 euros mensuales.

Además, tal y como se recoge también en la sentencia apelada, ha quedado acreditado que el ahora apelante ha incumplido reiteradamente con el abono de la pensión alimenticia fijada en su día en 200 euros mensuales y con el abono de la mitad de los gastos extraordinarios de su hija siendo condenado en vía penal por abandono de familia.

Tal incumplimiento es relevante, a pesar de que el apelante en su recurso de apelación pretenda quitarle importancia, al objeto de dar por sentado y acreditado que él siempre ha cumplido de manera totalmente adecuada sus obligaciones para con su hija. Cuando ello no es así.

Por lo que esta Sala considera también correcta la consideración que realiza la Juez a quo en la sentencia de instancia cuando en la misma señala que es evidente que si el padre hubiera cumplido regularmente con el pago de la pensión alimenticia pactada en su día la madre podría haber proporcionado unas mejores condiciones de vida a su hija. Por lo que no puede culparse exclusivamente a la madre de la precaria situación de la vivienda cuando el Sr. Hernan no ha cumplido regularmente con la obligación de satisfacer los alimentos a los que por sentencia estaba obligado.

Mediante la prueba practicada -conforme se indica en la repetida sentencia de instancia- ha quedado demostrado que durante todos estos años la Sra. Covadonga se ha preocupado íntegramente de su hija.

Atendiendo a todo ello así como al resto de consideraciones o razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, tanto en relación con el resultado de la exploración de la menor como a la valoración de la prueba pericial practicada en el procedimiento y a las demás pruebas llevadas a cabo en el mismo, esta Sala considera que la Juez a quo ha llevado a cabo un detallado análisis de todas las referidas pruebas así como una correcta valoración de las mismas para concluir que la guarda y custodia compartida de la menor a favor de ambos progenitores es la medida más beneficiosa para dicha menor. Ya que, conforme motiva acertadamente la Juez a quo , un mero deseo derivado de los habituales conflictos entre adolescentes y padres, que raramente ocurren cuando la relación es esporádica, sin ser acompañado de otras circunstancias (que no concurren en el supuesto de autos), no pueden determinar un cambio tan radical de custodia.

Sin que, por otra parte, el documento aportado en esta alzada por la parte apelante constituya prueba suficiente para modificar o desvirtuar tales consideraciones.

Por todo ello y por los demás acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y, en su consecuencia, confirmar en todos sus extremos la referida sentencia.



CUARTO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. SARA TERESA COLL SABRAFIN , en nombre y representación de D. Hernan , contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.