Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 142/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00210/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
Sección 1ª
N1025 0 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 MMC N.I.G.
13071 41 1 2009 0001836
ROLLO: RP L RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: PROCE DIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2009
Recurrente: Edmundo , Leonor
Procurador: MARIA DEL ROCIO SIERRA DEL CAMPO
Abogado: MARIA DEL MAR YEBENES HERAS
Recurrido: Higinio , RESIDENCIAL AZUCENA S.L.
Procurador: GUILL ERMO RODRIGUEZ PETIT, MATILDE MARIA MUÑIZ FERNANDEZ
Abogado: D. JESUS A. VALLEJO FERNANDEZ, JUAN ANTONIO HIDALGO NUÑEZ
SENTENCIA Nº 210
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.1 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2017, en los que aparece como parte apelante,
Edmundo , Leonor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL ROCIO SIERRA

DEL CAMPO, asistido por el Abogado D. MARIA DEL MAR YEBENES HERAS, y como parte apelada, Higinio
, RESIDENCIAL AZUCENA S.L., representadoS por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GUILLERMO
RODRIGUEZ PETIT, MATILDE MARIA MUÑIZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. D. JESUS A.
VALLEJO FERNANDEZ, JUAN ANTONIO HIDALGO NUÑEZ, respectivamente, siendo el Magistrado/a
Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª. PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26/07/2016 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rocío Sierra del Campo en nombre y representación de Edmundo y Dña. Leonor , contra 'RESIDENCIAL AZUCENA, S.L.' y D. Higinio , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante D. Edmundo y Dª Leonor , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en parte en la Instancia la acción ejercitada por la demandante instando la condena de la promotora y arquitecto a la reparación de los defectos constructivos, recurre en apelación la parte demandante, interesando se estime la demanda interpuesta en su integridad.

Tras realizar el análisis que sobre los defectos reclamados consta en la fundamentación jurídica de la Sentencia, esta concluye sin embargo se trata de defectos de mera ejecución, por lo que absuelve de los pedimentos formulados en su contra al Arquitecto demandado y condena a la Promotora a las reparaciones que concreta en el fallo de la misma, atendiendo a la forma de reparación ofrecida por el perito Sr. Teodulfo .

Igualmente desestima la pretensión de condena a asumir los gastos de arrendamiento de una vivienda y traslado durante el tiempo de ejecución de las reparaciones, así como el abono de los gastos sufragados por los demandantes para poder interponer la demanda, o en su caso se incluyan en la partida de costas, según el art. 241 de la LEC , así como al pago de las costas del juicio.

Como fundamento del recurso se realizan una serie de consideraciones sobre la relevancia de los defectos constructivos evidenciados y que resultan de la prueba practicada. Así, en primer lugar opone falta de entendimiento de la Sentencia de Instancia, la cual si bien reconoce la existencia de afecciones en el cerramiento de la parcela, no lo incluye en la Sentencia como elemento a reparar. Igualmente si bien entiende que no nos encontramos ante una fisura de acabado superficial, en cuanto a las grietas del perímetro de la vivienda, pero después no concluye haya de repararla en su fallo, limitándose a indicar la reparación conforme a lo informado por el perito Sr. Teodulfo . Afirma que no se han tenido en cuenta ninguno de los argumentos de la parte recurrente, ni el estudio geotécnico en el que se basa el informe emitido por el arquitecto técnico, optando por las conclusiones del perito Sr. Teodulfo atendiendo solo a la cualificación de arquitecto. Reitera que el informe sobre el que se basan las conclusiones de la demandante se fundamentan en estudio geotécnico, reconocimiento judicial, libro de visitas, informe de PROYEX.

Tras apelar a lo concluido sobre un supuesto que entiende semejante en una Resolución de esta Audiencia Provincial, detalla como el informe aportado por la demandante comienza con el informe de un arquitecto técnico que a la vista de los daños en la vivienda, considera necesario un estudio geológico, entendiendo son origen de un suelo problemático. Obra así un informe de PROYEX que revela dicha problemática y aun así, a entender de la demandante, no se realiza la solución apropiada. Por lo tanto hay que señalar que los defectos de construcción no alcanzan, a entender de la recurrente, solo al daño producido, sino que atendida la problemática del suelo no es descartable unos daños futuros más graves. Cuestiona la solución dada de profundizar y colocar un drenaje perimetral, manteniéndose el sistema de cimentación. Se incide en que el muro de carga soporta grietas en todo su contorno y que dicha patología se debe a la rotura transversal del muro de carga. Del mismo modo entiende que la estructura cimentación está mal ubicada y mal calculada, con el futuro imprevisible e impredecible de la vivienda.

La Sentencia de Instancia absuelve al arquitecto, por entender que es un problema de ejecución y no haber interpuesto demanda' contra el director de la obra', cuando no es controvertido que el mismo es el arquitecto codemandado, lo que se desprende del libro de Órdenes y del proyecto de ejecución.

Incide en la mala ejecución de la cimentación, en el hecho que rellenaron y no excavaron, la irrelevancia de la piscina construida fuera de la zona de vivienda con esta patología (en la que coinciden todos los peritos salvo el Sr. Teodulfo ), reiterando la responsabilidad del arquitecto por inexistencia de estudio geotécnico, la existencia de un diseño incorrecto y la propia doctrina de la solidaridad impropia en cuanto a la intervención de los diferentes agentes constructivos en la causación del daño.

Cuestiona igualmente la no inclusión de los daños en la buhardilla o bajo cubierta, bajo el argumento que los demandantes encargaron su adecentamiento, ya que ello es independientemente con los daños de las goteras procedentes del tejado. Apela al informe pericial en el que se observa la aparición de nueva patología consistente en el desprendimiento parcial del alicatado del acuerdo del baño y la buhardilla, y algunas tejas desprendidas al no existir capa de comprensión de mortero con mallazo electrosoldado sobre el rasillón que conforma los faldones de la cubierta, realidad que evidencian las fotografías.

Interesa igualmente el abono de los gastos de arrendamiento de otra vivienda, y traslado durante la ejecución de las obras, así como gastos del perito y proceso. Interesa, pues, la revocación de la Sentencia, condenando a las demandadas a realizar las obras conforme a su pericia.



SEGUNDO.- La parte demandante opone, a su entender, una indebida valoración de la prueba practicada, en especial de la pericial, entendiendo debe acogerse la prueba pericial de dicha parte por ser acorde con la realidad que evidencia la existencia de daños estructurales por un indebido diseño y cimentación que incluso plantea la probabilidad de un indebido colapso, en lugar de la constancia de vicios de ejecución sin tanto calado estructural a cuya reparación condena la Sentencia de Instancia. Con hilo en dicho anterior argumento cuestiona la no inclusión de la totalidad de las partidas que reclama.

Toda vez la acción se sustenta en el art. 1591 del código civil y el plazo de prescripción vigente para dicho régimen al tiempo de la demanda, la relevancia de la valoración de la entidad de los daños- pues la Sentencia ha incardinado los mismos dentro del concepto de ruina funcional- lo es fundamentalmente en el examen de las pretensiones del apelante, en cuanto denuncia una deficiente y mal planteada cimentación.

La prueba pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que el Juez esté obligado al acogimiento de, existiendo varios, un solo informe pericial, pudiendo acoger unos y otros en diferentes aspectos conforme al principio de libre valoración de dicha prueba conforme a las conclusiones que se ofrece en la misma. Por lo tanto, no resulta irregularidad alguna ni error en la valoración de la prueba, que la Juez de Instancia acoja parcialmente argumentos de la pericial aportada por la demandante y luego descarte seguirla en todas sus conclusiones.

Existiendo varias periciales, el Juez con libertad de valoración, pondera la prevalencia de un informe o de ninguno, analizando las conclusiones que se le ofrecen. Así, como recuerda la Sentenci a de la Audiencia Provincial de la Coruña, secc, 4ª, de fecha tres de febrero de dos mil seis , son parámetros a tener en cuenta: 1- la cualificación del perito que emite el informe y su especialidad sobre el tema 2-; el método observado por el perito; 3-la fundamentación y la razón de ciencia; las condiciones de observación o reconocimiento del perito; 4- la vinculación del perito con las partes y 5- el criterio de la mayoría coincidente, de forma que resulta racional que prevalezca lo afirmado en dictámenes coincidentes de varios técnicos sobre el contradictorio de uno solo. Dicho criterio, claro está, es un elemento más a ponderar y no aboca al automatismo, pues como recordaba la Sentencia STS de 31 de marzo de 1997 ' la afirmación conforme a la cual es racional que el dictamen conteste de varios técnicos prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos, sin mayores precisiones, también puede ser matizada. Obviamente parece sensato creer que cuantos más dictámenes avalen una hipótesis de hecho, mayor puede ser su credibilidad, pero debemos alejarnos de un criterio mera-mente cuantitativo, pues la doctrina nos recuerda que el juez puede estimar en parte y desestimar en parte un dictamen pericial, así como puede acoger las máximas de experiencia del dictamen minoritario, razonándolo debidamente en el juicio de hecho (Lessona) o puede simplemente no quedar convencido por ninguno de los dictámenes (Muñoz Sabaté). Con ello se quiere significar que no rige, en la ponderación de una pluralidad de dictámenes periciales, un criterio estrictamente matemático'. Sin embargo, en el presente caso, no encontramos argumento contradictorio en cuanto los datos en el que se asienta dicha conclusión no son expuestos ante el Tribunal ni forman parte del informe pericial aportado por la demandante ' No resulta en principio criterio desdeñable o erróneo que la Juez valore la cualificación profesional del perito, máxime cuando ya no solo por la condición de arquitecto técnico o superior, sino también de los conocimientos concretos sobre la materia objeto de especial análisis. Y aquí, como destaca la parte demandada, el propio técnico que emitió el cuestionado dictamen que acompaña la demanda, reconoció no tener especial conocimientos geológicos o no haber estudiado el proyecto de edificación antes de la emisión del informe; circunstancias que no solo pueden sino deben ser valoradas al examinar el informe.

Mientras el perito de la demandante arquitecto técnico detalla la existencia de un mal diseño y ejecución de la cimentación que incluso puede predecir futuros daños estructurales de entidad, y el perito geólogo, que parte de cuestionar las soluciones del informe de PROYEX, frente al resto de peritos de las partes demandadas, los cuales no mantienen un problema estructural de entidad. El perito geólogo si bien cuestiona las soluciones dadas, no es siquiera contundente al expresar medie tal previsibilidad de agravación o colapso y si bien, por el contrario, ante la solución dada y constatada en el libro de órdenes, tampoco responde contundentemente a su inadecuación, aunque afirma que el no daría dicha solución. Por el contrario, se defiende por las demandadas la adecuada solución adoptada y que consta en el libro de órdenes Quizás la respuesta contundente a dicha divergencia, como oponen la parte demandada es el transcurso del tiempo. No puede obviarse que, tras una inicial Sentencia, hubo de ser anulado el acto del juicio en apelación al no haberse grabado correctamente, por lo que fue anulada una inicial sentencia desestimatoria de la demanda dictada en 2011 y en la actualidad nos encontramos en 2017, resolviendo en apelación un procedimiento iniciado en 2009, en los que se predicaban unos defectos estructurales de entidad y por el contrario, ninguna agravación se produce con el transcurso del tiempo. Si lo aducido por la apelante en cuanto a la concurrencia de un defecto estructural de tal entidad que pudiera abocar al colapso, es lógico pensar que en el transcurso de ocho años desde la interposición de la demanda, siete desde la misma a la Sentencia que hoy se impugna, o 16 desde la conclusión de la obra, dicha circunstancia se debiera evidenciar de forma palmaria.

Por lo tanto, y en esta ponderación, no podemos acoger sea desacertado la valoración que realiza la Juzgadora de Instancia.



TERCERO.- En cuanto a los defectos concretos cuya reparación se reclama, cuestiona en primer lugar la apelante la no inclusión de la partida relativa al cerramiento exterior de la parcela, aduciendo incongruencia al tener por constatadas las afecciones según el informe pericial que aporta la demandante elaborado por el arquitecto técnico, y sin embargo, no acoger en el fallo la condena a la reparación de dicho cerramiento. Sin embargo la Sentencia de Instancia tras un abundante detalle de lo concluido por los diferentes peritos, llega a la conclusión de que no media defecto de cimentación y que no procede la indemnización por el cerramiento, porque dichos daños entiende son consecuentes de las obras ejecutadas en el solado, por no compactar el terreno original de base y ausencia de impremealización, no acreditándose que tales obras fueran realizadas por la constructora.

Ratificada la conclusión que, en orden a la valoración de la prueba, realiza la Sentencia de Instancia, desterrando la tesis del defecto estructural y de inadecuada ejecución de la cimentación del que parte la demanda, restaría analizar si concurren defectos constructivos y si los mismos son imputables a la intervención de los agentes codemandados.

La Sentencia parte de la existencia de fisuras y humedades en el cerramiento, pero, atendiendo que los demandantes realizaron una obra acometida en el solado, no entiende probado se pueda imputar dicho defecto a la mercantil y el técnico superior codemandado.

Dicha conclusión hemos de ratificarla, atendida la constancia de dicha obra, y no habiéndose acreditado la relación de causalidad entre dichos defectos y la actuación del arquitecto y promotora demandada, pudiéndose deber a la ejecución de dicha obra y por lo tanto ser imputable a quien la ejecutó.

Del mismo modo no resultan imputables los defectos que se señalan de una nueva patología en el alicatado del acuerdo del baño de la buhardilla y algunas tejas desprendidas.

Finalmente, no acoge los gastos de traslado y arrendamiento, al no tener en cuenta la existencia de defectos de tal entidad cuya reparación aboque a dicho traslado de vivienda. Descarta los gastos reclamados, al no estimarse su fundamento ni acogerse íntegramente la demanda.



CUARTO.- Concluyendo, la Sentencia de Instancia acoge la indemnización de los defectos que se reconocen en el informe pericial del Sr. Teodulfo , el cual conforme al análisis de su detalle, entiende más correcto y concreto. No existe tal incongruencia con lo razonado en su propio texto ni podemos entender, en un nuevo análisis de la prueba practicada, exista error en la valoración de la prueba pericial, sin que los argumentos de la recurrente, en los que se insiste en la mayor corrección de los informes presentados por dicha parte, puedan ser acogidos, con base en los razonamientos anteriormente expuestos y que llevan a entender no acreditada la deficiencia de diseño y estructural de la cimentación que se opone y sirve de base a dichos informes.



QUINTO.- Resta analizar la pretensión relativa a la condena del Arquitecto Superior en cuanto director de la obra. La Sentencia de Instancia entiende erróneamente que el codemandado lo es como proyectista no habiendo asumido la dirección de la obra; dirección que no ha sido cuestionada y de la que parten los propios hechos de la demanda.

Ratificamos que no se acredita medie vicio de proyecto, pero ello no implica, automáticamente, no sea predicable ninguna responsabilidad al técnico superior, director de la obra, en cuanto aún existentes tales defectos que han sido admitidos, firma la certificación final de la obra, sin reservas. Sin embargo, en el presente supuesto, las fisuras apreciadas lo son de tal naturaleza de acabado, del chapado, del revoco y la vertical del garaje por inadecuado trabacón, propias de la ejecución por el constructor o en su caso del control por el director de ejecución de la obra( aparejador o arquitecto técnico) y que sobrepasan las exigencias del control y dirección superior que le son predicables al Arquitecto director.

Procede, pues, desestimar el recurso.



SEXTO.- Son de imponer las costas a la parte apelante, al verse desestimadas sus pretensiones ( art.

398 y 394 de la LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª Mª del Rocío Sierra del Campo en nombre y representación de D. Edmundo y Dª Leonor contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Puertollano en el procedimiento ordinario nº 641/2009, la cual ha de ser íntegramente CONFIRMADA, condenado al recurrente al pago de las costas de este recurso. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.