Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 59/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0000250
Recurso de Apelación 59/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1a Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 34/2016
DEMANDANTE/APELANTE: D. Onesimo y Da Luz
PROCURADOR: Da MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT
DEMANDADO/APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
S E N T E N C I A Nº 210 DE 2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Da ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a dos de junio dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 34/2016 , procedentes del JDO. DE
1a INSTANCIA Nº 2 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollonúm.59/2017 , en los que
aparece como parte apelante DON Onesimo y DOÑA Luz , representados por la procuradora DOÑA Da
MARÍA SOLOEDAD GALLO SALLENT; y como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. ,
representada por el procurador DON MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS. Es Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 20 de mayo de 2016, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo, posteriormente aclarado por Autos de fecha 16 de junio y 30 de junio de 2016, se recogía: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Da Sol Gallo Sallent, en nombre y representación de don Onesimo y doña Luz , contraBanco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

representada por el procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Garretas, debiendo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la caducidad de la acción nulidad de la cláusula 3a.- Intereses Ordinarios. Períodos de Interés, en concreto el apartado 3.3 Periodos de interés; y 3.4 Tipo nominal del préstamo hipotecario reseñado en la demanda, en cuanto a la determinación del tipo de interés fijo y su duración.

2.- No ha lugar a la declaración de abusividad de la citada cláusula.

3.- Se declara la existencia de cosa juzgada material respecto de las siguientes cláusulas: 3abis. 3.

Límites a la variación del tipo de interés; 5a Gastos; 6a Intereses de demora y 6a bis vencimiento anticipado de préstamo.

4.- Se declara abusiva la cláusula 4a.4. del contrato relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudores vencidas, condenándose a la demandada a que elimine la misma del contrato.

Cada parte abonará sus costas procesales y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, don Onesimo y doña Luz , se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de mayo de 2017, quedando pendiente de sentencia.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por la representación procesal de don Onesimo y doña Luz , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, nº 129/2016, de 20 de mayo, que estima en parte la demanda formulada en los términos que se recogen en el fallo de la expresada resolución.

La presente litis tiene su origen en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgado ante el Notario de Madrid, don Francisco García Sevillano, por los actores y BBVA, de fecha 12 de marzo de 2009, por un importe de 241.000 €, por un plazo máximo de 480 meses.

Muestran la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, alegan la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada, con vulneración del artículo 218.2 de la LEC , estiman que sus manifestaciones son firmes y sin contradicciones, a diferencia de la declaración de doña Consuelo , que califica como titubeante y contradictoria. En segundo lugar, estima la concurrencia de nulidad de la hipoteca en cuanto a interés fijo, por falta de transparencia ligada a la falta de información facilitada por la empleada bancaria, siendo dicha información errónea la que les indujo al contratar el préstamo hipotecario a interés fijo en vez de variable, falta de transparencia que sitúan en la falta de información respecto a la evolución bajista del Euribor, por ello consideran que ha existido un error en el consentimiento al aceptar el préstamo hipotecario con interés fijo por un plazo de 25 años. Estiman que la sentencia apelada realiza una errónea aplicación de la caducidad, que no concurre, por cuanto tratándose de un contrato de tracto sucesivo dicho plazo de caducidad de cuatro años debe iniciar a computarse cuando se hayan consumado todas las prestaciones, no habiendo tenido hasta el momento de formular la demanda conocimiento del error en que incurrieron. En relación a la cosa juzgada aplicada por la sentencia de instancia a las cláusulas 3a bis 3, 5a y 6a bis, considera que dicha resolución no aclara las circunstancias económicas de dicha declaración, en concreto a la cláusula de gastos.

En cuanto al seguro de vida contratado considera abusiva la cláusula que lo establece, citando dos sentencias de distintas Audiencia Provinciales que lo corrobora.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda.



SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. VICIO ESENCIAL DE CONSENTIMIENTO POR EXISTENCIA DE ERROR O DOLO.

En primer lugar procede examinar si existe caducidad de la acción por vicio del consentimiento por concurrir error en los prestatarios y empleo de dolo por la entidad prestamista.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

Hay que significar que para la modificación de los hechos que declara probados la sentencia apelada debe constatarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, error que resulte objetivable de la revisión del elemento probatorio utilizado por el juzgador de instancia.

Hechos Probados En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorio de los demandados y testifical de doña Consuelo , directora de la entidad bancaria en la que intervino en la contratación del préstamo hipotecario), así como de la prueba documental obrante en autos, estimamos acreditados, sin perjuicio de posteriores adiciones a lo largo de esta resolución, los siguientes hechos relevantes: 1. La entidad bancaria BBVA ofreció a los actores un préstamo con garantía hipotecaria con interés variable, tanto en el folleto publicitario, como en la información de comercialización del préstamo hipotecario, que fue inicialmente aceptado, como indica la solicitud interna efectuada por la Directora de la sucursal bancaria, doña Consuelo de fecha 10 de febrero de 2009, pero, después, tras consultar los actores con familiares, optaron por cambiar las condiciones de la hipoteca, tal y como se recoge en la comunicación interna de la expresada empleada de la entidad demandada de fecha 21 de febrero de 2009, que indica textualmente: que 'la cuota que antes era de 1.133 €, ahora sube 100 €, pero los clientes prefieren mayor estabilidad, aunque paguen algo más' (folios 120 a 122 de los autos). Estos hechos se ven corroborados por comunicación remitida por los actores a la entidad bancaria de fecha 27 de octubre de 2014 (folio 123 de los autos), que viene a confirmar que la elección del préstamo con interés fijo fue elegido por ellos.

2. La anterior decisión, fue debida a la voluntad de los actores que decidieron el pago de una cuota fija a evitar riesgos alcistas de fluctuaciones del Euribor, conociendo plenamente el interés fijo que se iba a aplicare -el 5,25%- y que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario, así como el plazo de 25 años establecido como 'periodo inicial' del préstamo de aplicación del interés fijo.

3. Por la empleada bancaria se hicieron simulaciones respecto del interés variable de los distintos escenarios de fluctuación del Euribor a corto plazo.

4. No se ha acreditado que en el momento de la suscripción del préstamo fuera previsible una tendencia a la baja del Euribor tan importante y larga como la sucedida desde entonces, ni que esta situación fuera conocida por la entidad bancaria, pues el estudio económico de la situación de la economía Española efectuado por el BBVA y aportado con la demanda, como documento nº 6, efectuado en el año 2009, como documento nº 6, en modo alguno prevé un escenario respecto a la evolución del Euribor a largo plazo.

Inexistencia de vicio esencial del consentimiento de los actores empleo de dolo por la entidad bancaria Para apreciar la posible concurrencia de dolo, como vicio del consentimiento, es menester advertir que el dolo no puede presumirse, sino que ha de probarse expresamente, habiendo declarado la Sentencia del 'Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 , respecto del dolo y sus presupuestos, que 'definido el dolo en el artículo 1.269 del C.C . como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la Jurisprudencia de esta Sala, cuya Sentencia de 22 de enero de 1.988 afirma que 'partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el C.C. no dice que se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosas, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato, señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra conducta de insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato, y d) que no haya sido causado por un tercero ni empleado por las dos partes contratantes'. Ahora bien, existen dos clases de dolo, diferenciados por la gravedad de las insidias, el dolo causante y el dolo incidental, el primero consisten en la maquinación que es causa o determinante del contrato, negocio o declaración, que sin ella no se hubiera hecho ( artículo 1.2569 del Código Civil ); el dolo incidental únicamente afecta a una modalidad, cláusula o carga del contrato, no produciendo la nulidad del mismo, sino que 'sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios' ( art. 1.270 del Código Civil ).

Atendiendo al relato de hechos probados realizado, cabe concluir que se rechaza terminantemente la existencia de dolo por parte de la entidad bancaria demandada, pues la decisión de elegir un tipo de interés fijo del préstamo hipotecario fue exclusivamente de los actores, no siendo cierto que fuera la directora de la sucursal bancaria la que les indujera a la contratación de dicha modalidad de préstamo, pues la entidad bancaria venía ofreciendo y comercializando únicamente préstamos con interés variable, como acredita el hecho de que durante todo el tiempo en que la empleada bancaria trabajó en la sucursal nº 1887 de Alcorcón -seis años- el único préstamo hipotecario suscrito con interés fijo fue el que aquí nos ocupa.

Inexistencia del vicio de error esencial en el consentimiento prestado por los actores En cuanto a la existencia de error La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, nº 24/2016, de 3 de febrero , declara respecto a la existencia de vicio de error esencial al prestar el consentimiento, declara: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: bError esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

En el supuesto que nos ocupa estimamos que no concurre el vicio de error esencial en el consentimiento prestado por los recurrentes, toda vez que, como se ha dicho, la decisión de elegir un préstamo con interés fijo fue tomada por los actores, que prefirieron optar por un interés fijo del 5,5% anual durante 25 años, a someterse al albur de la evolución del Euribor, que, en aquellos momentos tenía un evolución bajista, pero sin que se pudiera descartar subidas alcistas teniendo en cuenta la duración del préstamo, cuyo plazo máximo era de 480 meses.

Caducidad de la acción La sentencia de instancia estima caducada la acción de nulidad del contrato del préstamo hipotecario al entender que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el momento de la firma de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario, ya que desde ese momento conocían las condiciones del interés pactado era el fijo y sus condiciones de aplicación.

Criterio que compartimos, pues, es evidente que, dadas la circunstancias en que se firmó la oferta vinculante, debido al cambio de interés variable a fijo, hubiera existido algún error en el consentimiento en cuanto al período de duración del mismo sin posibilidad de cambio a un interés variable, durante el llamado 'período inicial' 300 meses (25 años), o cualquier otra contradicción de la escritura de préstamo con la oferta como señalan en su demanda, de acuerdo con la doctrina contenida acerca de la caducidad de la acción la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , que la Juzgadora de Instancia transcribe, y a la que, para evitar inútiles repeticiones nos remitimos en esta resolución, el plazo de caducidad comenzaría a computarse desde los primeros pagos efectuados tras la firma del contrato derivados de la aplicación de las condiciones préstamo y las consecuencias que de ellas se derivaban, y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 22 de enero de 2016, no pude dilatarse su cómputo hasta enero de 2012, porque desde un principio los actores tuvieron conocimiento pleno de las condiciones contractuales pactadas.

En cualquier caso, carece de relevancia la estimación de la caducidad toda vez que, como se ha dicho no existió error esencial en los actores al prestar su consentimiento en el contrato de préstamo hipotecario.

En consecuencia, se rechaza el motivo opuesto.



TERCERO.- INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA QUE FIJABA EL INTERÉS FIJO. TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA. INFORMACIÓN FACILITADA POR LA DIRECTORA DE LA SUCURSAL.

La cláusula cuya nulidad solicitan los actores por abusiva es la 3.4 referida al tipo nominal aplicable que dispone: 'durante el período inicial tipo de interés vigente será de 5,25% anual', período inicial que la cláusula 3.3 fija en los 'trescientos primeros meses'.

La STS de fecha 24 de marzo de 2015 , declara: 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm.

834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (...).

'(...) 3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que bla apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, bconforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, bla transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (bla apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer bde manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que b la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que besa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que bdel anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73), y concluir en el fallo que be l artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: bde los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'.

No se discute la condición de consumidores de los demandantes, por lo que la cuestión a examinar para resolver el motivo planteado es si la cláusula controvertida supera el triple control exigido jurisprudencialmente para establecer tal abusividad: a) control de incorporación o transparencia formal; b) control de transparencia material; c) control de contenido.

Hace hincapié la parte recurrente en que no se facilitó la debida información sobre la inconveniencia de optar por el interés fijo ofrecido habida cuenta de la evolución a la baja del Euribor, esta cuestión ha sido ya abordada al tratar la cuestión de la existencia de un error en el consentimiento, y como ya se dijo, el préstamo se suscribe en marzo de 2009, y no se ha acreditado que en aquel momento el BBVA tuviera conocimiento cierto de la evolución futura a largo plazo del Euribor, que en aquellos momentos era bajista, y en la que se viene manteniendo por tan largo período de tiempo, y se debe recordar, que, como ya se ha dicho, el Banco no comercializaba préstamos hipotecarios con interés fijo y si se comercializó el que nos ocupa fue por expreso deseo de los prestatarios.

Estimamos que la ubicación de la cláusula en el contrato su transparencia permita a los actores su identificación como definidora del objeto principal del contrato, al indicar cuál sería el interés remuneratorio que debía abonar a la entidad bancaria, así como el período de tiempo de su aplicación. También se ha acreditado que por la información facilitada por la Directora de la sucursal bancaria en aquel momento la elección de un interés fijo implicaba una cuota mensual superior en unos 100 € si elegían un préstamo con interés variable, coste que los hoy apelantes asumieron voluntariamente (como por los actores se ha reconocido en el acto del juicio), y estimamos que la obligación de información al consumidor se centraba en este supuesto concreto en comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, pues su evolución futura y el a medio y largo plazo resultaba siempre imprevisible. Y esta obligación fue cumplida.

En cuanto al plazo de duración de interés fijo sin posibilidad de cambio a interés variable, fijado en 25 años, no estimamos que su duración sea por sí misma abusiva, ya que nos encontramos en una condición contractual clara, conocida y aceptada, que es consecuencia de una negociación de las partes contratantes.

Finalmente, debe puntualizarse que es cierto que la oferta vinculante se entregó el día antes de la firma del contrato, y el borrador se entregó el mismo día, incumpliéndose formalmente los requisitos exigidos en la O.M. de 5 de mayo de 1994, pero estimamos que dicho incumplimiento para nada afecta a la validez de la cláusula de interés fijo conocida tanto por su duración y el tipo aplicable por los actores, como se acredita por la comunicación interna realizada por la doña Consuelo de fecha 21 de febrero de 2009, que retrasó aprobación del préstamo y la confección de la oferta y borrador del préstamo hipotecario, que estaba inicialmente previsto como préstamo de interés variable, sin que se cambiara el día de otorgamiento de la escritura pública en la Notaria, lo que originó ciertos los desajustes formales apuntados, pero que para nada afectan al consentimiento de los demandantes de sus condiciones esenciales, además de que con anterioridad a la firma de la escritura fue leída por los otorgantes y encontrada conforme a lo pactado, como en ella se recoge.

Por tanto, decae el motivo opuesto.



CUARTO.- DE LA APLICACIÓN DE LA COSA JUZGADA CLÁUSULAS 3a BIS. 3 DE LIMITACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS; 5a GASTOS; 6a INTERESES DE DEMORA Y 6a BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Respecto a estas cláusulas la sentencia apelada declara la existencia de cosa juzgada material respecto de las cláusulas anteriormente indicadas. En su fundamentación jurídica declara respecto de la cláusula 3a BIS. 3 (cláusula suelo) de la escritura de préstamo hipotecario que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 mayo 2013 , acogía la pretensión formulada por la Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, y declara la nulidad de la expresada cláusula suelo, sentencia, que con cita de la STS de 23 diciembre de 2015 , conlleva a estimar la excepción de cosa juzgada planteada por la demanda. Y los mismos razonamientos hace extensivos a las cláusulas 5a Gastos. 6a intereses de demora; y 6a bis de vencimiento anticipado de préstamo, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 , que declara su nulidad al estimar la solicitud formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios, respecto a las contenidas en los préstamos y boticario suscritos por el BBVA, cuyas redacciones idéntica a las litigiosas.

De dicho fallo y fundamentación jurídica se desprende claramente que la Juzgadora de instancia ha anulado las expresadas cláusulas, aunque omite fijar los efectos correspondientes.

La petición de los recurrentes en esta alzada es que se proceda aclarar los efectos económicos de dicha declaración de cosa juzgada.

No corresponde a esta Sala cuando conoce un recurso de apelación la función de aclarar o complementar las resoluciones de instancia, porque no puede suplir la voluntad del órgano judicial que la dictó, que, además resulta desconocida, en estos supuestos las partes deberán de hacer uso de la previsión que se recoge en el artículo 215.1 . y 2 de la que LEC , que otorga una vía para instar la subsanación de omisiones o defectos de que pudieran adolecer sentencias y autos y que fueren necesarios remediar para llevar plenamente efecto dichas resoluciones requisito necesario para denunciar estos defectos o incongruencias de la sentencia en el recurso de apelación ( STS de 5 de abril de 2017 ), y una vez agotada esta vía se puede atender en esta alzada esta clase de pretensiones, y no habiendo hecho uso de la parte apelante del remedio procesal anteriormente indicado no es posible estimar la petición formulada en el recurso de apelación en los términos interesados, ni tampoco, no habiéndose solicitado la nulidad de sentencia apelada por falta de motivación, procede su declaración de oficio por este Tribunal al prohibirlo expresamente el artículo 227.2, párrafo último de la LEC , por su clara falta de motivación, quedando la determinación de sus efectos para el procedimiento correspondiente.

No obstante, debe puntualizarse que la reciente STS de fecha 24 de 2017 , ha declarado: 'La sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: bEl artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó: bPor lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen bobjetos y efectos jurídicos diferentes».

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció: bLa identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

»Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.a LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, bla sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , bel requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo '.

En aplicación de dicha sentencia es claro la improcedencia de estimar la existencia de cosa juzgada respecto de las cláusulas litigiosas con base en las sentencias del Tribunal citadas por la sentencia de instancia, al tratarse del ejercicio de acciones colectivas, pero no obstante al haber sido aceptado dicho pronunciamiento por las partes se mantiene el mismo en esta alzada.

Decae el motivo opuesto.



QUINTO.-ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE SEGURO DE VIDA.

Por último, sostiene la parte apelante que se declare la nulidad de la cláusula de seguro de vida por abusiva, discrepando de las razones ofrecidas por la sentencia apelada para la desestimación de esta pretensión consistente en que entre las causas cláusulas cuyas vidas se pide en el procedimiento no se encuentra la de contratación de un seguro de vida. Sostiene que dicha cláusula se encuentra comprendida en la 5a, que incluye entre todos los gastos que se atribuyen a los prestatarios 'en los tributos y gastos correspondientes a la formalización de otras garantías, entre las que se encuentra la correspondiente a la cláusula cuya no nulidad se peticiona, además recuerda la obligación de los tribunales de examinar y controlar de oficio todas las cláusulas abusivas que pudiera existir en celebrados con consumidores. Entiende que dicha cláusula infringe el artículo 89.4 del TR-LGDU .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 declara respecto al concepto de cláusulas abusivas: '1.- La jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , núm. 241/2013, de 9 de mayo , 166/2014, de 7 de abril , 246/2014, de 28 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 677/2014, de 2 de diciembre ) ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil. Su eficacia exige que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.

En un examen de suplico de la demanda se aprecia que no hay una solicitud expresa de declaración de nulidad de la concertación del seguro de vida por parte de don Onesimo con la entidad BBVA.

No obstante, en un examen de oficio de la abusividad de dicha contratación se aprecia que don Onesimo contrató un seguro de protección de pagos (seguro de vida) hipotecarios con la entidad BBVA Seguros, con la garantía de fallecimiento, por un año, por el que abonó una prima de 1.500 €, (en razón de su profesión de policía) -folio 75 de los autos.

En un examen del préstamo hipotecario no se advierte la existencia de una cláusula que imponga a los prestatarios la contratación de un seguro de vida o de protección de pagos a los contratantes, sino que dicha cláusula aparece únicamente establece la bonificación en los intereses por su suscripción.

No puede incluirse en la cláusula 5a de gastos, porque aunque en la misma se indica que serán a cuenta de los prestatarios ' los tributos y gastos correspondientes a la formalización de otras garantías' , no puede incluirse dentro de ellas la concertación de un seguro de protección del préstamo hipotecario o un seguro de vida, porque no se obliga al prestarlo a su contratación, cuyo efecto será un bonificación en los intereses pactados, cuestión distinta es si su contratación por el demandante debió dar lugar a una bonificación, o si en ella medió error o engaño por la entidad bancaria, cuestión no planteada por los apelantes, por lo que desde la perspectiva exclusivamente de su abusividad debe rechazarse su estimación.



SEXTO.- Por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose en su integridad la resolución apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada antes las serias dudas de derecho que se plantean en el litigio planteado dada la complejidad en mucho de sus aspectos del asunto enjuiciado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Onesimo y doña Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, nº 129/2016, de 20 de mayo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0059-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe