Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 581/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MALAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 874/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 581/2015.
SENTENCIA Nº 210/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 874/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de DON Avelino , representado en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña María del Carmen Martínez Galindo y defendido por la Letrada Doña Ana Ruiz Rubio,
contra DOÑA Amelia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Sebastián
garcía-Alarcón Jiménez, y defendida por el Letrado Don Francisco Pulido Jurado; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 874/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por d. Avelino contra Dª Amelia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas, si bien el régimen de visitas del padre con el menor se realizará atendiendo a criterios de amplitud y flexibilidad, conforme a los acuerdos concretos entre padre e hijo, dada al edad de éste.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, que se fijó en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 , dictada en procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, en la cantidad de 413 euros mensuales, solicitando se reduzca a 150 euros, alegando en el recurso falta de motivación de la sentencia y errónea valoración de la prueba, al estimar acreditada la concurrencia de los requisitos establecidos para la modificación de medidas, ya que al tiempo de dictarse la anterior sentencia el apelante se encontraba trabajando como autónomo, y al interponerse la demanda rectora de la litis, el mismo trabaja como camarero con un contrato a tiempo parcial de 20 horas a la semana percibiendo unos ingresos mensuales de 644,74 euros incluidas pagas extras, habiendo tenido un cambio de contrato hasta el mes de febrero como declaró en el acto del juicio percibiendo la cantidad de 1217 euros pero sin garantía de continuidad,. Habiendo quedado acreditado igualmente que la demandad trabaja, lo que no hacía antes, y percibe 450 euros mensuales, así como que desde la anterior sentencia el recurrente solo ha tenido trabajos como camarero de forma eventual, además de que debe atenderse al criterio de proporcionalidad de los ingresos en la fijación de la cuantía de alimentos, resultando adecuada la cantidad ofrecida y conforme con las tablas orientadoras del CGPJ.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Comenzando con la falta de motivación por haberse considerado en la instancia que el apelante se dio de baja voluntariamente como autónomo, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo entre otras, de 25 de noviembre de 2014 , en la que declara que, siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso).

Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ).

Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todas las pretensiones formuladas en la demanda, y que lo que subyace en la alegación de falta de motivación es la discrepancia del apelante con el hecho de haberse considerado acreditada su baja voluntaria como autónomo, por lo que en realidad estamos ante una discrepancia con la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente el cambio en la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, al haber manifestando en el interrogatorio que se encontraba trabajando y percibiendo 1.200 euros al mes, no pudiendo descartarse que trabaje en la economía sumergida, además de haberse dicho en distintas instancias y jurisdicciones que se dio de baja como autónomo de forma voluntaria y sin causa que lo justificara cuando tenía un trabajo con estabilidad, habiéndose constatado en la vía penal la voluntad de incumplir al abonar solo de forma parcial la pensión de alimentos.

Hemos de mantener la decisión adoptada en la instancia en esta alzada, por estimar que no se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. La sentencia de modificación de medidas fue dictada con fecha 15 de noviembre de 2011 , fijándose una pensión de alimentos de 413 euros mensuales. En dicho procedimiento, según consta en la sentencia, ya se alegaba que tras el divorcio el hoy apelante se quedó si trabajo y tuvo que vender el camión, no teniendo derecho a desempleo por ser autónomo, y teniendo tan sólo trabajos ocasionales, estando parado en el momento de la interposición de la anterior demanda. En dicha sentencia se traía a colación la sentencia dictada por esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2009 , al resolver el recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio, en la que se hacía constar que no quedaba acreditado que la baja como autónomo no fuera voluntaria, como también se indicaba en la sentencia del Juzgado de lo Penal, según recoge la sentencia que pretende modificarse. Por tanto, las circunstancias que alega el apelante para fundar su pretensión no son nuevas y ya fueron tenidas en consideración en el procedimiento de modificación de medidas. Por otra parte, en la demanda rectora de esta litis se alegaba que el demandante estaba contratado a tiempo parcial como camarero, con un contrato de 20 horas, percibiendo 644,74 euros al mes, incluidas pagas extras, pero en su interrogatorio reconoció estar percibiendo 1.200 euros al mes, aunque ahora alega en el recurso que sin garantía de estabilidad, lo que tampoco se ha acreditado. Además no se ha acreditado la alteración de los ingresos que percibía el apelante al tiempo del dictado de la anterior sentencia de modificación de medidas y los actuales, ya que se limita a aportar con la demanda las nóminas de los meses anteriores a su interposición. En cuanto al informe de vida laboral, consta que precisamente a la fecha de la anterior sentencia de 15 de noviembre de 2011 , se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo, habiendo alternado desempleo con empleo hasta que fue dado de alta en el actual trabajo, por lo que su estabilidad laboral ahora es aún mayor, y no consta incapacitado, posee actualmente una profesión, cual es la de camarero, pudiendo trabajar más horas de las que se dice en la demanda y percibir por ende ingresos superiores, como se demostró en el acto del juicio, y resultando improcedente la modificación de la cuantía que en modo alguno se considera desproporcionada ni elevada. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener mayores ingresos con los que atender las necesidades de su hijo, que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad de 150 euros que ofrece, mínimo vital que se fija para personas sin ingresos, y no estimando acreditado el cambio en las circunstancias, debe mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 .

En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de costas, que también se impugna, ha de ser igualmente desestimado sin que resulte necesario de conformidad con el art. 394 LEC , justificar la actuación temeraria de la parte, como se alega en el recurso, sin que en el presente caso se aprecie causa para su no imposición, no concurriendo dudas de hecho y derecho, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia que basa la desestimación en la aplicación del art. 217 LEC que impone al actor la carga de probar los hechos fundamentadores de su pretensión. Por ello, no apreciándose motivos para que no se aplique el criterio del vencimiento, debe desestimarse este motivo de recurso.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Avelino , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 874/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/