Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 6958/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Or16-6958
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 2108/2014
Juzgado: de Primera Instancia número 22 de Sevilla
Rollo de Apelación: 6958/2016-B-E
SENTENCIA Nº 210/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 16 de mayo de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 2108/2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla
contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 29 de abril de 2016 .
Apelantes y apelados : FIRMES Y COMPACT, S.L. en liquidación y AZVI, S.A.
Procuradores: doña Julia Calderón Seguro y don Mauricio Gordillo Cañas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora doña Julia Calderón Seguro, en nombre y representación de FIRMES Y COMPACT, S.L. contra AZVI, S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 260.106, 45 euros, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

No procede condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpusieron sendos recursos de apelación contra ella, por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado de los mismos a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose fecha para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó acción de reclamación de cantidad correspondiente al importe de las facturas pendientes de pago y a la retenciones aplicadas en concepto de garantía, correspondientes a la ejecución de las obras en las que intervino como subcontratista, en la construcción de la autovía del Duero y en la construcción de una plataforma del nuevo acceso ferroviario del AVE en el tramo Elche-Crevillente, que tenía adjudicada la entidad demandada.

Ante la alegación de falta de legitimación activa de la demandante opuesta por la demandada, la sentencia impugnada realizó las siguientes consideraciones: La demandada va contra sus propios actos al alegar esta falta de legitimación activa, ya que en su escrito de contestación a la demanda y en aplicación de la teoría del levantamiento del velo, llega a manifestar que existe una identidad entre ambas sociedades, y sin embargo, contra dicha afirmación, sostiene la falta de legitimación de la actora para la presente reclamación.

Igualmente, de la documental aportada, (burofax de fecha 22 de junio de 2012, aportado como documento número 17 de la contestación a la demanda) es la propia demandada la que comunica a la entidad Etnica Obras y Contratas, S.L, a través de su letrado, que las facturas por los trabajos ejecutados en la construcción de la Autovía del Duero y los trabajos del AVE en la obra de Elche-Crevillente, anteriores al 24 de abril de 2012, deben ser facturados a nombre de la entidad FIRMES Y COMPACT, S.L.

Igualmente, por la documental aportada por la parte actora en la audiencia previa, queda acreditado que la misma facturas objeto de la presente reclamación, fueron emitidas anteriormente a nombre de la entidad Etnica Obras y Contratas, S.L, siendo rechazadas por la demandada.

Respecto de las facturas correspondientes a los trabajos en la Autovía del Duero, según consta en el escrito de contestación la demanda, así como por la documental aportada, la demandada nunca ha reconocido que la entidad Etnica Obras y Contratas, S.L. haya ejecutado dichos trabajos, por lo que difícilmente puede alegar la falta de legitimación activa de la hoy actora respecto de dicha reclamación.

Por último, indicar que según se deduce de las facturas aportadas, se corresponden con trabajos subcontratados en el mes de abril de 2012, y no es hasta el día 24 de abril de 2012 cuando la propia demandada resuelve el contrato con la hoy actora, sin que haya quedado justificado que se trate de trabajos posteriores a dicha resolución contractual.

Por lo que se refiere a la reclamación de las retenciones efectuadas por la demandada en virtud de lo dispuesto en los contratos suscritos por ambas partes, la sentencia acogió el motivo de oposición formulado por la demandada, considerando que tanto en uno como otro contrato no procedía la devolución de las cantidades retenidas, por cuanto la cláusula 15ª de ambos contratos establecía que el subcontratista perderá dicha retenciones como cláusula penal en los supuestos de resolución del contrato imputables a él o por el incumplimiento de las obligaciones del contrato que garantiza, considerando que se habían producido los incumplimientos que dicha demandada alega, incumplimientos que motivaron la resolución de ambos contratos.

Recurso de apelación de FIRMES Y COMPACT, S.L.



SEGUNDO.- Suspensión del derecho de retención .- En este recurso de apelación y como primer motivo del mismo se alude a que, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 bis de la Ley Concursal (LC ), se ha producido la suspensión del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa del concursado.

Con independencia de que esta cuestión haya sido o no alegada en la primera instancia, pues de darse una respuesta negativa, no podría este tribunal pronunciarse sobre tal extremo, por cuanto lo impide el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues como afirma la jurisprudencia 'El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 ); lo cierto es que, tal y como se desprende de la sentencia impugnada, AZVI, S.A. no posee las cantidades retenidas de las certificaciones emitidas por la apelante en concepto de retención y para hacer frente a posibles reclamaciones de terceros o reparaciones de desperfectos de la obra realizada, sino que las hizo suyas, en fecha anterior al concurso, como consecuencia de la cláusula penal inserta en el contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1152 y siguientes del Código Civil , que lo permitía ante los graves incumplimientos de sus obligaciones, hecho que ha quedado acreditado con la prueba pericial practicada y que se desprende asimismo de la resolución de los contratos.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

Recurso de apelación de AZVI, S.A.



TERCERO.- Falta de legitimación activa .- Esgrimió en su contestación a la demanda y reproduce en su recurso la falta de legitimación activa de FIRMES Y COMPAC, S. L. para reclamar el importe de las facturas, hecho que fundamenta, respecto de la obra del AVE en la existencia de un acuerdo de 24 abril de 2012 suscrito entre ambas partes en el que declaran éstas no adeudarse nada más por razón de dicho contrato de obra, quedando recíprocamente liberadas de todas las obligaciones y compromisos inherentes al mismo. Respecto de la obra de la autovía de Burgos, se afirma en el recurso que concurre la misma excepción, por cuanto a la fecha de ejecución de los trabajos a que se refiere la facturas reclamadas, se había retirado de la obra y fue otra empresa la que los llevó a cabo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior . La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )'.

Examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia y en este grado de apelación, no existen motivos para que este tribunal modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida y los hechos que considera probados, los cuales determinan que fue la propia demandada la que impuso a la actora que facturase los trabajos a su propio nombre y no al de la empresa que la había sucedido en ambos contratos, como se ha acreditado documentalmente con la contestación a los requerimientos de pago efectuada por el director de recursos humanos y obras de aquélla, trabajos cuya ejecución y precio no se discuten, no habiéndose efectuado el pago de las mismas, siendo por tanto de aplicación la doctrina de los actos propios, aunque pretenda lo contrario la apelante, tal y como afirma la Jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2001 , con referencia a la doctrina de los actos propios, que se dice conculcada en el motivo, hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente', lo que concurre en el presente supuesto, cuando es el propio demandado quien comunica a la empresa demandante y a la que la sucedió, integradas por las mismas personas y con idénticos órganos de administración, de quien se considera deudora y a quien habrá de efectuar el pago, una vez se corrijan las facturas.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso por los propios y atinados fundamentos de la sentencia dictada en primera instancia, también en lo relativo a la existencia de prejudicialidad penal, ya resuelta por el juez de primera instancia en términos compartidos por este tribunal, sin necesidad de añadir nada nuevo, al no existir coincidencia de partes entre el proceso penal y el civil, no concurriendo por tanto los presupuestos establecidos en el artículo 40 LEC .



CUARTO.- Costas de los recursos .- De conformidad con lo prescrito en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, procede la imposición de las costas de cada uno de los recursos a los apelantes, habida cuenta la desestimación de los mismos.

En su virtud,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de FIRMES Y COMPACT, S.L. en liquidación y AZVI, S.A. contra la resolución referida en los antecedentes de hecho.

Se imponen a ambos apelantes las costas de sus recursos.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-