Sentencia CIVIL Nº 210/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 71/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓNNº 71/17

Nº Procd. Civil : 242/16

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1 Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 210

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 31 de julio de 2017.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 242/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 71/17; seguidos entre partes, de una comoapelantes y apeladosDª Camila , representada por la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigida por el Letrado D. VICTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, yQDQ MEDIA, representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ SOGO PARDO y dirigida por la Letrada Dª ELENA GALÁN DE LA CASA y elMINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr.D .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 , en el procedimiento de juicio Ordinario nº 242/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por D/Dña. Camila contra la mercantilQDQ MEDIA S.A.U., DECLAROque se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D/Dña. Camila por QDQ MEDIA S.A.U., a consecuencia de no respetar las normas de inclusión en los Registros de Morosos establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo QDQ MEDIA S.A.U. estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia,CONDENOa QDQ MEDIA S.A.U. al pago de una indemnización deTRES MIL EUROS (3.000€)a favor de D/Dña. Camila , en concepto de daños perjuicios por daño moral genérico que devengara el interés legal desde la indebida inclusión efectuada en fecha 11/05/2015, así como el procesal de demora una vez dictada la presente resolución ,CONDENADOasí mismo a QDQ MEDIA S.A.U. a la realización de todos los pasos necesarios para eliminar los datos personales de la actora que se encuentren en los registros/ficheros ASNEF si no lo hubiera hecho ya, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de julio de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- La actora ejercita frente a la sociedad demandada, ODQ MEDIA, S. A. U. la acción declarativa de intromisión ilegítima en el derecho al honor por parte de la entidad demandada al no respetar las normas de inclusión en el Registro de Morosos establecidas en el ordenamiento jurídico, condenado a la demandada a una indemnización de cinco mil euros en concepto de daños y perjuicios morales y a que realice los pasos necesarios para eliminar los datos personales de la actora que se encuentren en el fichero ASNEF.

Alega que la actora, formando parte del entramado empresarial de Benavente a través de diversas empresas Agencia de la Propiedad Inmobiliaria, Tori Park, academia Olympus, Agente de Seguros.

Ante la necesidad de obtener servicios de marketing online que potencia la imagen y publicidad de los servicios que ofrece recibió a través de Internet en el mes de marzo de 2.014 información sobre una oferta de marketing a través de la comercial QDQ , recibiendo por correo electrónico en fecha 31 de marzo de 2.014 una propuesta comercial consistente en que la sociedad demandada elaboraba una página de su negocio, confeccionada bajo los parámetros que Google determina, para facilitar la lectura del buscador. La propuesta incluye: Página de Negocio (las primeras 240 visitas garantizadas). La Información y datos de contacto de tu negocio. Tus clientes podrán Contactar contigo a través del servicio 'Te llamamos gratis' y recomendar a tu empresa a través de las redes sociales. Campaña SEM EN Google Adwords.

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33 Euros al mes.

La actora accedió a aceptar la oferta, comprobando que en menos de un mes que los servicios contratados no los recibía, pero sí le pasaban la factura mensual. Así el día 1 de mayo de 2.014 envió un e-mail, donde se quejaba de que le pasasen una factura por unos servicios que no habían prestado.

La entidad demandada no respondió, limitándose pasar facturas mensuales, lo que motivó que la demandada enviara unos e-mails de fechas 1 de julio de 2.014, en el cual respondió que no había pagado la factura del mes debido a que no me han dado el servicio que ustedes me dijeron y el 3 de noviembre de 2.014, en la cual les rogaba no le enviaran más facturas, pues no iba a pagar un servicio que no le estaba prestando.

Entre los meses de mayo y septiembre de 2.015 interesó de la entidad bancaria CAIXABANK financiación, donde se le informó en el mes de mayo que estaba incluida en el fichero de morosos ASNEF, lo que le sorprendió pues consideraba que el contrato convenido con la demandada estaba resuelto y desde mayo de 2.014 ya estaba pendiente una reclamación extrajudicial en base a las comunicaciones habidas entre ambas partes.

Por todo lo cual la deuda no es cierta, líquida, vencida y exigible. No ha recibido reclamación extrajudicial de forma previa a la inclusión en el Registro de Morosos. Y ha existido aquiescencia durante más de dos años ante la resolución contractual planteada por la actora.

La parte demandada se opone a la demanda con base en las siguientes alegaciones:

1ª)La demandada es una empresa de prestación de servicios de consultoría de Internet y marketing con el objeto de proporcionar a sus clientes, visibilidad y posicionamiento en Internet, con presencia, tanto en buscadores como en redes sociales;

2ª)La demandada a petición de la actora envió la oferta que figura en el escrito de demanda, firmando la actora el contrato de servicios de consultoría en Internet en fecha 10 de abril de 2.014. El contrato se convino verbalmente, lo que fue grabado, conviniendo dos Páginas de Negocio, con campaña de Google Adwords, adaptación de las webs a los dispositivos móviles, y visibilidad local en la web titular de la demandada www.qdq.com, una de las páginas de negocio, en el epígrafe 'Academias de estudios diversos', en la localidad de León y la otra, para el epígrafe de 'Inmobiliarias en la localidad de Benavente. El precio convenido de las dos Páginas de Negocio fue de 60 € más IVA mensuales.

3ª)El contrato fue enviado por escrito el día 16 de abril de 2014 mediante correo electrónico, recogiendo la totalidad de las condiciones.

4ª)Admite que la actora envió el correo electrónico de fecha 1 de mayo de 2.014 cuando se le envió la primera factura, informando que iba a devolver el recibo, pues consideraba que no se habían prestado los servicios concertados.

5ª)Días después, el día 6 de mayo de 2.014 llamó al Departamento de Atención al Cliente, manifestando que iba a devolver los recibos por no prestar los servicios, respondiendo que los servicios se estaba prestando, las dos Páginas de Negocio estaban publicadas desde el día 16 de abril, si bien no se había activado la Campaña de Google Adwords, que se activaba 20-25 días después del primer vencimiento, por lo que en la primera factura solo se facturó la parte proporcional de los servicios prestados.

6ª)La demandante pagó el primer recibo por importe de 36,30 €. .Devolvió el del mes de junio, que luego pagó mediante trasferencia tras recibir la carta de la demandada. Atendió los recibos de los meses de julio y agosto de 2.014.

7ª)A partir del mes de septiembre comienza a devolver los recibos sin causa justificada, pues los servicios contratados se estaban prestando correctamente.

8ª)Durante los meses de julio y agosto hubo contactos entre actora y demandada para solicitar explicaciones que se dieron sobre el funcionamiento del Espacio Qonecta para cuyo acceso los clientes pueden disponer mediante claves seguras.

9ª )En noviembre de 2.014 la actora se pone en contacto con la demandada para solicitar la baja del contrato, informándole que el contrato tenía una duración de un año y terminaba en abril de 2.015, por lo que hasta dicho momento se le seguirán prestando los servicios contratados, debiendo pagar el precio pactado.

10 ª)La demandada antes de incluir a la actora en el fichero de morosos envió comunicación, poniéndole de manifiesto la existencia de una deuda vencida por importe de 580,80 €, requiriéndole para que la cancelara en el plazo de 10 días, con la advertencia de que en caso de no cancelarla procedería a incluirla en el fichero ASNEF (Servicio de Información y solvencia y Crédito), lo que podría dificultarle la concesión de futuros créditos financieros y al consumo.

Recae sentencia que estima parcialmente la demanda declarando la intromisión ilegítima en el honor de la actora por no respetar las normas legales de inclusión en el Registro de Morosos establecida en el ordenamiento jurídico, condenando a la demandada al abono de tres mil euros en concepto de daños morales y a la realización de los actos necesarios para eliminar los datos personales de la actora incluidos en el registro (fichero ASNEF).

La sentencia concluye que no concurre el primero de los requisitos de la existencia previa de una deuda cierta, por lo que no entra a analizar si concurre el resto de los requisitos, pues al existir una controversia extrajudicial sobre si la demandada estaba prestando los servicios contratados, pues la actora manifestaba que no, mientras que la demandada decía lo contrario, como se deduce de varios correos electrónicos intercambiados entre las partes, solicitando en uno de ellos la actora la baja del contrato, lo que se negó la demandada al manifestar que estaba cumplimiendo las obligaciones asumidas, ello permitirían laposibilidad de resolver unilateralmente el contrato, lo que implicaría la posibilidad de la calificación de deuda como dudosa, llegando a la conclusión de que era dudosa, no pacífica y estaba sometida a controversia entre las partes.

Por otro lado, del importe de indemnización solicitada de cinco mil euros por daños morales, concede la cantidad de tres mil euros, atendiendo a que en efecto debió producir un trastorno o afección personal al verse incluido en el indicado fichero de morosos, pero no concede el importe solicitado al no haber acreditado que le denegaran c rédito alguno o le perjudicara en su actividad personal o profesional o que hubiera repercutido públicamente su condición de deudor, ni hubo difusión.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La demandada, con fundamento en un motivo: error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y el articulo 38.1 del Real Decreto 1720/2.007 , pues considera que la inclusión de la actora en el fichero del Registro de morosos se realizó habiendo cumplido los requisitos legales y los criterios jurisprudenciales interpretativos de las citadas normas.

La actora interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de las pruebas al no haber concedido el importe total de la indemnización solicitada, sin haber valorado el conjunto de circunstancias concurrentes de acuerdo con la normativa legal y la jurisprudencia: Inclusión en el Fichero de Morosos sin haberse considerado la deuda como cierto, líquida , vencida y exigible, el tiempo de inclusión en dicho fichero de ámbito nacional de dos años; el descrédito personal en la empresa dedicada a al sector asegurador, inmobiliario y educación, en una localidad de pequeñas dimensiones; momento en que la actora se percató de su inclusión en el fichero de morosos, condiciones financiera inasumibles que le ofertaban debido al incremento del nivel de riesgo de impago; la zozobra, duda, impotencia , ansiedad e impacto emocional que le produjo al conocer su inclusión en el indicado fichero.

TERCERO.-Debemos partir del contenido de las sentencias de la Sala 1º del T.S de fechas 22 de diciembre de 2.015 y 1 de marzo de 2.016 .

Exigencias del principio de calidad de los datos en el tratamiento de datos personales en los ficheros de datos personales de incumplimiento de obligaciones dinerarias. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad de estos ficheros.

1.-Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio .

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'.Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.-La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados,son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado,la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han deser ciertos y exactos.Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.

Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD «... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento debenser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados,y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere,la deuda debe serademás de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesarioademás el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudasinciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezcaun principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

Si la deudaes objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que nopueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo :«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

»Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]».

4.-La trascendencia de la anulación parcial del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 anuló el inciso del art. 38.1 del Reglamento que exigía para la inclusión de los datos del deudor en el registro de morosos que no se hubiera entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa respecto de deuda. El motivo de esta anulación era «la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero». Anuló también el apartado 2 del art. 38 del Reglamento que preveía la no inclusión en el fichero (o la cancelación si ya estaban incluidos) de los datos personales «sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores», por entender que desarrollaba la LOPD «en términos tales que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores».

Las razones expuestas para justificar la decisión muestran que la anulación de determinadas previsiones del Reglamento llevada a cabo por esta sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo responde exclusivamente a exigencias de precisión, de taxatividad, en la tipificación de las conductas infractoras propias del Derecho Administrativo sancionador, siendo constantes las menciones que en la sentencia se hacen a la apertura de expedientes administrativos sancionadores a las entidades responsables de estos ficheros de datos por infracción de su normativa reguladora. Pero la reclamación de responsabilidad civil ante los órganos de la jurisdicción civil no supone la imposición de una sanción propiamente dicha. Por ello, en este ámbito, que es el propio de este recurso, es posible que la existencia de una reclamación judicial o arbitral del supuesto deudor contra el supuesto acreedor en la que discuta la procedencia o cuantía de la deuda, o la aportación por el afectado a los responsables del tratamiento de datos de un principio de prueba que de forma razonable contradiga los requisitos de certeza, vencimiento y exigibilidad de la deuda, desvirtúe el requisito de exactitud de los datos, o al menos el de pertinencia, pues aunque finalmente se diera la razón al acreedor en su disputa jurídica con el deudor, dado que la justificación de la inclusión de los datos personales en un registro de morosos es «que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados» ( art. 29.4 LOPD ), no lo son los relativos a una deuda que no ha sido satisfecha, no por la insolvencia del deudor, sino por una disconformidad razonable con la procedencia de tal deuda.

Tras la anulación de esos incisos del precepto reglamentario, ciertamente no es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos, como tampoco lo era antes de que tal anulación se produjera. Tampoco la existencia de un proceso judicial o arbitral en relación a la deuda supone en todo caso la falta de veracidad o pertinencia de la deuda, pues puede ocurrir, como apuntaba la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, que la reclamación haya sido formulada por el propio acreedor y que el deudor no se haya opuesto, o lo haya hecho de una forma manifiestamente infundada o incluso abusiva, pues no es admisible dejar en manos del afectado la posibilidad de convertir unilateralmente en controvertida una deuda que en realidad no lo es, mediante la promoción de un litigio sobre la misma o incluso mediante la simple formulación de protestas o reclamaciones extrajudiciales al acreedor.

Pero, en principio,la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza y/o pertinencia de los datos personales comunicados a un registro de morosos, en línea con lo declarado por esta Sala en sus sentencias 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo ,y 672/2014, de 19 de noviembre .

5.-El requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos.

No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un requisito sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

CUARTO.- Sobre la indemnización de los daños morales la Sala 1ª del Tribunal Supremo en reciente sentencia tiene establecida la siguiente doctrina:

1.-Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , respetando la jurisprudencia que consideraexcepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.

2.- Ciertamente, constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669 / 2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/201 , y 22 de enero de 2014, rec. Núm. 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos escompetencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982 » ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. Núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ).

El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada lapresuncióniuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

3.-También ha afirmado la sala que no son admisibleslas indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 )no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 ,FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

4.-Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, seríaindemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración ladivulgaciónque ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable elquebranto y la angustia producidapor las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

5.-La interrogante es saber, si ello es así, por quémodera la cuantíafijada por la sentencia de primera instancia.

Sobre este particular, debe recordarse que el ámbito de la revisión que es posible en casación es más amplio en este tipo de litigios que en otros que versan sobre cuestiones sin trascendencia constitucional. Cuando la resolución del recurso de casaciónafecta a derechos fundamentales, este tribunal no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( sentencias núm. 311/2013 de 8 de mayo , y núm. 312/2014 de 5 de junio , entre las más recientes).

6.-Al abordar la citada revisión, con independencia de razonar la sentencia recurrida que la indemnización que fija no es simbólica, no existe más dato para llevarla a cabo que la comparación que hace esta con otra sentencia dictada por el mismo tribunal.

Consecuencia de lo anterior es que la sala ha de indagar sobre razones que no afloran en la sentencia.

En esa labor de indagación, no puede aceptarse ( sentencia núm. 81/2015 de 18 de febrero ) el argumento de que la inclusión de datos sobre unadeuda de pequeña entidaden un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario, que es lo que hace la Audiencia, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a larecurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2Q11, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

QUINTO.- El primero de los recursos de be prosperar.

Como ya hemos expuesto anteriormente los datos objeto de tratamiento deben serauténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados.Es decir la deuda debe ser además dea) vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario ademásb) el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

Por otro lado, aunque se han declarados nulos el inciso del artículo 38.1 y apartado 2 del artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, los cuales prescribían que para la inclusión de datos del deudor en el fichero de morosos era requisitos necesario que no se hubiera entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa respecto de la deuda y que preveía la no inclusión de los datos personales sobre los que existía principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores, lo que significaba que no bastaba con la existencia de controversia extrajudicial entre las partes sobre la existencia de la deuda para no incluir en el fichero de morosos al deudor, sino que era necesario también se hubiera entablado reclamación, judicial, arbitral o administrativa sobre la deuda, y que bastaba con un principio de prueba indiciaria sobre la certeza de la deuda, la doctrina jurisprudencial reciente que hemos citado anteriormente señala que no cabe la inclusión en los ficheros de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio,bastando para ello que aparezcan un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Además, si la deudaes objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado.

Por tanto, el Tribunal Supremo, interpretando el requisito de la certeza, la liquidez, exigibilidad e inequivocidad de la deuda, considera, pues utiliza le conjunción copulativa 'y', que no solo debe haber controversia entre las partes sobre la deuda, sino que también debe haberse sometido la controversia a decisión judicial o arbitral.

Además, debe haber un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Dicho lo cual, debemos partir de los siguientes hechos probados obtenidos de la prueba documental aportada por ambas partes con sus escritos de demanda y contestación, sobre todo teniendo en cuenta que la actora no ha cuestionado la duración anual del contrato de prestación de servicio pactado con la demandada, pues se ha limitado a alegar que dejaba de pagar y resolvió unilateralmente el contrato cuando consideró que la demandada no prestaba correctamente los servicios contratados:

1º)La demandada a petición de la actora envió la oferta que figura en el escrito de demanda, firmando la actora el contrato de servicios de consultoría en Internet en fecha 10 de abril de 2.014. El contrato se convino verbalmente, lo que fue grabado, conviniendo dos Páginas de Negocio, con campaña de Google Adwords, adaptación de las webs a los dispositivos móviles, y visibilidad local en la web titular de la demandada www.qdq.com, una de las páginas de negocio, en el epígrafe 'Academias de estudios diversos', en la localidad de León y la otra, para el epígrafe de 'Inmobiliarias en la localidad de Benavente. El precio convenido de las dos Páginas de Negocio fue de 60 € más IVA mensuales. Se convino en las condiciones del contrato una duración de un año, que concluía en el mes de abril de 2.015.

2º)El contrato fue enviado por escrito el día 16 de abril de 2014 mediante correo electrónico, recogiendo la totalidad de las condiciones.

3º)La actora admite que envió el correo electrónico de fecha 1 de mayo de 2.014 cuando se le envió la primera factura, informando que iba a devolver el recibo, pues consideraba que no se habían prestado los servicios concertados.

4º)Días después, el día 6 de mayo de 2.014, la actora llamó al Departamento de Atención al Cliente, manifestando que iba a devolver los recibos por no prestar los servicios, respondiendo la demandada, que los servicios se estaba prestando: las dos Páginas de Negocio estaban publicadas desde el día 16 de abril, si bien no se había activado la Campa de Google Adwords, que se activaba 20-25 días después del primer vencimiento, por lo que en la primera factura solo se facturó la parte proporcional de los servicios prestados, como consta en la hoja contable de la demandada.

5º)La demandante pagó el primer recibo por importe de 36,30 €, a sabiendas de que el importe convenido era de 60 € mensuales más el IVA. Devolvió el recibo del mes de junio, que luego pagó mediante trasferencia tras recibir la carta de la demandada. Atendió los recibos se los meses de julio y agosto de 2.014.

6 º))A partir del mes de septiembre comienza a devolver los recibos sin haber presentado ninguna prueba documental o testifical convincente de que la demandada no estuviera prestado el servicio contratados, alegando la parte demandada que los estaba prestando

7º)Durante los meses de julio y agosto hubo contactos entre actora y demandada, durante las cuales la actora solicitó explicaciones que se dieron sobre el funcionamiento del Espacio Qonecta para cuyo acceso los clientes pueden disponer mediante claves seguras.

8º)En noviembre de 2.014 la actora se pone en contacto con la demandada para solicitar la baja del contrato, informándole, la demandada, que el contrato tenía una duración de un año y terminaba en abril de 2.015, por lo que hasta dicho momento se le seguirán prestando los servicios contratados, debiendo pagar el precio pactado.

9º)De la prueba documental aportada por la demanda se infiere que la demandada la primer página de negocios, la de Academia de estudios, se publicó el día 16 de abril de

2.014 y estuvo publicada hasta abril de 2.015, fecha de finalización del contrato, y que recibió 250 visitas, tuvo presencia en la página QDQ.com y fue adaptada a móviles

Asimismo en la otra Página de Negocios, la de inmobiliaria estuvo publicada durante las mismas fechas y recibió 337 visitas.

Por otro lado, hay un listado de palabras clave en relación con la Campaña Google Adword con el coste de clic de dichas expresiones y las impresiones de cada una de ellas:

10º)Desde luego, no hay la menor duda de que existió controversia entre las partes sobre el cumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de prestación de servicios, lo que es admitido por la parte demanda, y que en efecto la actora contactó con el departamento de la demandada de Atención al Cliente, pero no ha realizado ninguna reclamación judicial, arbitral para interesar la resolución del contrato por incumplimiento, con devolución de las cantidades pagadas e impago de las que se devengaran hasta su terminación.

En definitiva, se convino entre las partes un contrato de prestación de servicios de duración anual, con cuotas mensuales. La demandada pagó las cuatro primeras mensualidades y dejo de pagar las que se devengaron hasta su terminación. Alegó, sin aportar ningún principio de prueba documental, que la demandada estaba incumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato, y sin haber realizado ninguna reclamación judicial o arbitral interesando la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones. Mientras que la demandada sí que ha aportado prueba documental que al menos en este proceso, en el que no se trata de resolver sobre el cumplimiento incumplimiento del contrato, sirve para acreditar, aunque solo sea indiciariamente, que la demandada estaba cumpliendo con las obligaciones asumidas en el contrato.

Por todo lo cual, consideramos que la deuda de la actora era vencida, exigible, cierta e inequívoca, cuando la demandada, en abril de 2.015, solicitó la inscripción de la deuda de la actora en el fichero de morosos Asnef, pues teniendo el contrato una duración de un año, sin que la parte demandada estuviera conforme con su resolución, pues, según ella, aportando prueba documental indiciaria de su cumplimiento, estaba cumpliendo sus obligaciones, dejo de pagar las cuotas mensuales vencidas del tiempo transcurrido entre el mes septiembre de 2.014 y el mes de abril de 2.015, pese a que la demandada se opusiera a la resolución y haya justificado al menos indiciariamente que ella cumplió sus obligaciones hasta la terminación de la duración del contrato.

Sobre el cumplimiento del otro requisito para inscribir la deuda en el fichero de morosos, el previo requerimiento de pago, sobre el cual la sentencia recurrida no ha resuelto, pese a que se planteó en el proceso, entendemos que también se ha cumplido, pese a negar la actora que hubiera recibido el requerimiento de pago previo con los apercibimiento legales.

Ya en las condiciones del contrato de prestación de servicios de consultoría en Internet, enviado por la demandada a la actora, pese a que no figure firmado por la actora, pues el contrato se convino verbalmente, grabando el acuerdo verbal, lo que es indiferente pues se remite a la normativa vigente, se informó a la actora que el impago del precio, facultaba a la demandada para comunicar la deuda a los oportunos registros de morosos bajo las previsiones contenidas en la normativa vigente.

Por otro lado, la demandada ha aportado como documento número 11 un certificado digital de la operadora de telecomunicaciones LLEIDANETWORKS Serveis Telemátics, S. A., empresa tercera, mediante el cual certifica que el usuario registrado con el nombre/razón social QDQ Media, S.A. U. (CIF/NIE A81745002) ha enviado un correo electrónico certificado al destinatario 'academiaolympus@hyahoo.es (que es la dirección de correo electrónico desde donde la actora recibió documentos de la demandada y se comunicó con la demandada) a las 09 horas 22 minutos del día 27 de abril de 2.015, con remitente 'Registered mail Servide (reenviado en nombre de Sra. Milagrosa < DIRECCION000 ) con el siguiente contenido, que extractamos: El Departamento Jurídico de QDQ MEDIA,S. S. U. ha recibido su Expediente, del que resulta ,que vencido el plazo para liquidar la deuda de 580,80 € que Ud. mantiene con esta sociedad la misma no ha sido abonada. Si en el plazo de 10 días a contar desde la fecha de emisión del presente no procede a su cancelación, se iniciaran acciones judiciales. Además le informamos que en caso de no cancelar la deuda, procederemos a incluir en el fichero ASNEF (Servicios de Información de Solvencia y Crédito), situación que podría dificultar la concesión de futuros créditos financieros y al consumo.

En definitiva, queda también acreditado que hubo el requerimiento previo de pago con la advertencia de su inclusión el fichero de morosos si no cancelaba la deuda en un plazo determinado y las posibles consecuencias de su inclusión en un fichero de dichas características.

SEXTO.-El segundo de los recuso debe decaer, aunque ya no sería necesario su estudio al estimar la concurrencia de los requisitos legales para la inclusión de la deudora en el fichero ASNEF.

No obstante lo cual, la sentencia debe confirmarse en dicho extremo, pues acceder a fijar una indemnización por daño moral de tres mil euros, partiendo de la idea que toda inclusión en un fichero de morosos ya entraña la causación de un daño moral de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, valora que no ha concretado que se le denegara ningún crédito debido a estar incluido en dicho fichero. Tampoco ha demostrado que la inclusión en el fichero le hubiera perjudicado su actividad personal profesional o que le hubiera tenido repercusión pública en su condición de deudo.

Por otro lado, el tiempo de inclusión en dicho fichero de ámbito nacional de dos años, dado que no canceló la deuda no supera el tiempo legal de inclusión.

No se ha probado que las empresas o actividades empresariales de la actora hayan sufrido un descrédito personal en la empresa, en una localidad de pequeñas dimensiones, que además hubiera podido repercutir en los beneficios.

Tampoco ha demostrado que le hubieran denegado la concesión de crédito o que el concedido, en su caso, tuviera o tenga unas condiciones financieras más gravosas que las le hubieran impuesto en caso de no estar incluida en el fichero de morosos.

No cabe ninguna duda que comprobar que estaba incluida en el fichero de morosos puede producir al sujeto cierta ansiedad e impacto emocional, pero desde luego no ha demostrado que haya realizado ninguna acción tendente a que se rectificase o se la eliminase del fichero.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de la demandada, desestimando la demanda de la actora, y la desestimación del recurso de la actora conlleva que se impongan a la actora las costas de la primera instancia y las de su recurso, mientras que no se hace expresa condena encostas del recurso formulado por la demandada, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Sogo Pardo, en nombre y representación de QDQ MEDIA.S. A. U. y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Victoria Vázquez Negro, en nombre de doña Camila , contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre dos mil dieciséis , dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Benavente.

Revocamos dicha sentencia, y en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por la procuradora doña María Victoria Vázquez Negro, en nombre de doña Camila , contra QDQ MEDIA.S. A. U., representada por la procuradora doña María José Sogo Pardo, absolviendo a la demandada de la pretensión de la actora.

Imponemos a la actora las costas de la primera instancia y las de su recurso. No se hace expresa condena en costas del recurso interpuesto por la demandada.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir y se decreta la pérdida del depósito para la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Contra esta sentencia, que no se firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.