Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 713/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00210/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33076 41 1 2017 0000139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000713 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000079 /2017
Recurrente: Hugo
Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ
Abogado: GEMMA LOPEZ SANCHEZ
Recurrido: Carolina
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: MANUEL PALACIOS FERNANDEZ-CAVADA
SENTENCIA N.º 210/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a tres de mayo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000079 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000713 /2017, en los que aparece como parte APELANTE, D. Hugo , representado

por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS INDURAIN LOPEZ, asistido por la Abogada D.ª GEMMA
LOPEZ SANCHEZ, y como parte APELADA, D.ª Carolina , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANA TARTIERE LORENZO, asistida por el Abogado D. MANUEL PALACIOS FERNANDEZ-CAVADA,
y el MINISTERIO FISCAL, como APELADO , en la representación que le es propia, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Hugo contra Carolina .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia/Auto a las partes, por la representación de D. Hugo se interpuso recurso de apelación, aportando prueba documental e interesando su admisión, mostrándose oposición tanto al recurso como a la admisión de la prueba por Doña Carolina , y admitido a trámite el recurso se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio de la prueba con fecha 9 de enero de 2018, que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Hugo , frente a Dª. Carolina en la que se solicitaba entre otros extremos: establecer la pensión de alimentos en la cantidad de 150€ mensuales durante el tiempo que D. Hugo se encuentre cobrando la prestación de 426€, y de doce pagas anuales de un 25% de su nómina para el caso de que acceda a un empleo, estableciendo siempre un mínimo de 150€ mensuales para ambas menores; y establecer un sistema para la recogida y entrega de las menores los fines de semana, puentes y vacaciones, consistente en un reparto igualitario de los desplazamientos, de manera que será cada vez uno de los progenitores quien realice el desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas establecido para mi representado. Subsidiariamente, y solo para el caso de que la madre acredite no tener vehículo ni posibilidad de disponer de uno, se solicita que los gastos de desplazamiento que abone el padre para ejercer el derecho de visitas sean satisfechos por mitad entre mi representado y la demandada, estableciendo la cuantía de cada trayecto entre Madrid y Asturias en 60€ por trayecto.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Hugo alegando la existencia de error en la valoración de la prueba reiterando que la pensión de alimentos debe fijarse el 25% de los ingresos reales netos que obtenga, estableciendo siempre un mínimo de 150€ mensuales para ambas menores, así como reiterando la medida del reparto igualitario de los gastos de desplazamiento.-

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretensión de reducción del importe de la pensión de alimentos se alega la existencia de error en la valoración de la prueba considerando que se ha producido una modificación sustancial Para la resolución de dicho motivo impugnatorio hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , por citar una de las más recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

Por Sentencia de 19 de diciembre de 2011 se decretó el divorcio de D. Hugo y Dª. Carolina , aprobándose el convenio regulador del mismo en el que se establecía en relación a la pensión de alimentos que si bien D. Hugo a la firma del mismo estaba trabajando, y cobrando una remuneración mensual de 3000 euros aproximadamente, tenía constancia de que el día 28 de octubre finalizaba su contrato de trabajo, quedando en situación de desempleo (con unos ingresos previstos de 1200 euros) por lo que abonaría, en concepto de alimentos para sus dos hijas un total de 12 mensualidades a razón de 550 € mensuales. Para el caso de que se reincorporase al mercado laboral, y alcance el nivel económico que venía teniendo (de unos 3000 € aproximadamente) D. Hugo abonaría total de 12 mensualidades a razón de 700 mensuales.

Posteriormente se instó procedimiento de modificación de medidas a instancia de Dª. Carolina recayendo Sentencia de fecha 26 de marzo de 2013 -al haberse reincorporado al mercado laboral D. Hugo - en la que se establecía que debía ' abonar a sus hijas en concepto de pensión alimenticia la cantidad mensual de 650 euros mensuales mientras siga abonando igualmente la cantidad de 250 euros para ayuda de alquiler, y 700 euros mensuales desde el momento en que dejen de abonarse. En el momento en que sobrevenga cualquier período de capacidad económica que no esté expresamente prevista en el convenio (es decir, una situación económica del demandado intermedia entre el paro y el abono mensual de 3.000 euros) que no sea la que acabamos de exponer, la misma deberá dar lugar por las partes a instar la correspondiente modificación de medidas '.

Por la representación de D. Hugo se instó un nuevo proceso de modificación de medidas en el que solicitaba en relación a la pensión de alimentos que se fijase en la cantidad de 450 euros mensuales independientemente de si se encontraba en activo o desempleado o, subsidiariamente de 500 euros mensuales mientras se encontrase en activo y de 400 euros para el caso de desempleo, pretensión que fue desestimada por Sentencia de 15 de diciembre de 2015 al considerar que no se había producido una modificación sustancial ya que estaba percibiendo unos ingresos en torno a los 1200 euros mensuales en concepto de desempleo debiendo estarse a lo fijado en el convenio de divorcio.

En la presente demanda de modificación se alegaba que D. Hugo estaba cobrando la prestación de 426 euros mensuales por lo que solicitaba que se fijase en concepto de alimentos la cantidad de 150€ mensuales y de un 25% de su nómina para el caso de que acceda a un empleo, estableciendo siempre un mínimo de 150€ mensuales para ambas menores. Durante la sustanciación del procedimiento D. Hugo comenzó a prestar sus servicios para la empresa Securitas Direct siendo sus ingresos netos de unos 1.000 euros mensuales y percibiendo unas comisiones en concepto de ventas que oscilan entre los 140 euros en el mes de abril de 2017, 390 euros en septiembre de 2017, 620 euros en el mes de mayo de 2017 y 660 euros en el mes de julio de 2017, conforme a las nóminas obrantes en autos, de donde se desprende que entre los meses de abril a septiembre de 2017 ha percibido unos ingresos netos medios de 1.227.50 euros mensuales.

Por todo ello considera esta Sala que no existe una alteración sustancial de sus circunstancias económicas que justifique la alteración del importe fijado en su día 8si bien para el caso de percibir 1.200 euros como prestación de desempleo), sin que quepa tener en cuenta ni la alegación de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda privativa de su propiedad, circunstancia que ya se alegó y no fue tenida en el anterior procedimiento de modificación de medidas y máxime como señala la Sentencia de instancia la entidad bancaria le ha concedido un periodo de carencia de 5 años abonando únicamente los intereses de capital pendiente por importe de 61 euros frente a los 750 euros de cuota y que le permitiría enajenar dicho inmueble que ya tiene en venta; y en relación a nacimiento de un nuevo fruto de su actual relación, dicho hecho ya fue alegado en el anterior proceso de modificación de medidas, aun cuando no había nacido, y si bien el nacimiento de un nuevo hijo puede suponer una modificación sustancial tal como ha reconocido el Tribunal Supremo, exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos (en STS de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 y 1 de febrero de 2017 ), teniendo en cuenta que la carga hipotecaria se ha visto reducida en unos 660 euros mensuales y que su actual pareja percibe ingresos, que no se han acreditado debidamente, ya que tan solo consta una especie de pantallazo de una supuesta nómina de Dª. Loreto por importe de 492,26 euros, totalmente insuficiente para acreditar sus reales ingresos, razones por las que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.- Asimismo se reitera la pretensión de un reparto igualitario de los desplazamientos, de manera que sea cada vez uno de los progenitores quien realice el desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas establecido para los fines de semana, puentes y vacaciones y subsidiariamente para el caso de que la madre acredite no tener vehículo ni posibilidad de disponer de uno, se solicita que los gastos de desplazamiento que abone el padre para ejercer el derecho de visitas sean satisfechos por mitad entre mi representado y la demandada, estableciendo la cuantía de cada trayecto entre Madrid y Asturias en 60 euros por trayecto.

Tal como ha precisado el Tribunal Supremo a partir de la STS de 26 de mayo de 2014 , dictada en interés casacional declara para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.es que en defecto de acuerdo de los progenitores y en interés del menor debe llevarse a cabo un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En el convenio regulador del divorcio, solo se regulaba que D. Hugo debía recoger el viernes a las menores desde la salida del centro escolar y reintegrarlas al domicilio familiar, sin establecer nada respecto al resto de periodos, en el primer proceso de modificación de medidas; en el primer proceso de modificación de medidas se acordó por ambos progenitores en cuanto a las vacaciones de verano que el progenitor al que corresponde disfrutar en el siguiente periodo quien se encargue de entregarlas y de recibirlas, pudiéndose pactar un punto intermedio de recogida y entrega. En el posterior procedimiento de modificación de medidas estableció la Sentencia de 15 de diciembre de 2015 que debía ser el padre el que debía recoger a las menores o bien en el colegio o en el domicilio materno y las reintegre al mismo, teniendo en cuenta que se había simplificado el régimen de visitas anterior en los periodos vacacionales, que D. Hugo había pasado de residir en Albacete a hacerlo en Madrid, que Dª. Carolina no disponía de vehículo y que D. Hugo conservaba la propiedad de la que había sido vivienda en la localidad de DIRECCION001 y que este se encontraba en una nueva situación económica.

En el presente proceso se pone de manifiesto por el recurrente el empeoramiento de su situación económica, que no ha sido apreciado conforme hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, que Dª.

Carolina ha encontrado trabajo, circunstancia que no se ha acreditado; por otra parte quedoó acreditado en la vista, tal como señala la Sentencia de instancia que los fines de semana que D. Hugo tiene a las menores en su compañía las recoge en el domicilio materno sitio en DIRECCION000 y las traslada a Madrid, reintegrándolas posteriormente, lo cual no parece que redunde precisamente en interés de las menores, cuando dispone de una vivienda de su propiedad en DIRECCION001 ; por otra parte no es hasta el presente proceso cuando solicita esa distribución del régimen de recogida y entrega equitativo para los fines de semana y puentes, sin alegar ninguna justificación que lo determine en contra de lo que habían pactado ambos progenitores, y si bien en cuanto a los periodos vacacionales solo se acordó en el primer proceso de modificación de medidas el reparto equitativo pudiéndose pactar un punto intermedio de recogida y entrega exclusivamente para las vacaciones de verano, el mismo quedo sustituido en el posterior proceso de modificación de medidas, sin que por la representación de D. Hugo se impugnase dicha decisión y sin que existan en la actualidad circunstancias sustanciales que puedan conllevar la modificación solicitada.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse el recurso formulado por la representación de D. Hugo , deben imponérsele las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC puesto que esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo y 1 de junio de 2015 , 17 de noviembre de 2016 y 30 de junio de 2017 ) que la regla general es que las demandas de modificación de medidas , son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo -consagrado en el art. 394 de la LEC - fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada.-.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS INDURÁIN LÓPEZ, en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 79/2017, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.