Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 107/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00210/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 107/2.018
Procedimiento Divorcio contencioso nº 234/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 210/2.018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO
nº 107/2.018 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el ROLLO nº 107/2.018 , en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Balbino
, representado por la Procuradora Dª. BUENAVENTURA CUCO JOSA , asistido del Letrado D. EDUARDO
ASENSI PALLARES, y como demandada-apelada a Dª. Zaira , representada por el Procurador D. ALBERTO
VALL CAVA DE LLANO , asistido del Letrado D. JESUS HERRERO ANTON. Ha intervenido el MINISTERIO
FISCAL .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2.017 , cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando en parte la demanda presentada por Dª Buenaventura Cuco Josa en nombre y representación de D.

Balbino , frente a Dª MÓNICA GALIANA BALLESTER debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas, y acordar las siguientes medidas sobre los hijos menores del matrimonio: -Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre siendo la patria potestad compartida.

-El padre abonará una pensión de alimentos de 450 euros al mes por cada hijo (total 900 euros) los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre la cual será actualizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre el padre y la madre.

-Como régimen de visitas a favor del padre se fijan los fines de semana alternos incluidos aquellos que tengan algún puente escolar; la semana santa desde el final de las clases del segundo trimestre escolar hasta el domingo corresponderán a la madre y desde el lunes de Pascua por la mañana hasta el domingo siguiente al padre; las navidades se dividirán por mitad; en vacaciones estivales corresponderá al padre los meses de julio y agosto completos y el resto de las vacaciones estivales se atribuyen a la madre.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 3 de abril de 2018, acordando la exploración del menor Damaso y se señaló fecha para la vista que tuvo lugar el día 23 de mayo del presente.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre y se fijó un régimen de visitas a favor del padre.

Para adoptar dichas medidas, en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia, la Juez ' a quo ' analiza la prueba practicada en el procedimiento, con especial referencia al interrogatorio de las partes, la pericial psicosocial y la exploración del hijo.

Después de ello y ya en el Fundamento de Derecho quinto la Juez ' a quo ' razona lo siguiente: ' Llegados a este punto procede dar paso al análisis de la prueba en relación al régimen jurídico expuesto en el fundamento de derecho tercero. De dicha prueba ha quedado de manifiesto que durante la vida de los hijos, al menos los últimos cuatro años, ha sido la madre quién ha asumido el cuidado de ellos hijos debido a que el padre pasaba largas temporadas embarcado y en el extranjero. El hijo esta muy identificado con el padre mientras que la hija con la madre, existiendo entre los dos hermanos un fuerte vínculo afectivo. Los dos progenitores tienen habilidades para educar a los hijos, si bien la madre manifiesta un carácter irascible y poco paciente según el informe y las declaraciones del hijo. No ha resultado acreditado que la madre padezca un problema relacionado con el consumo abusivo del alcohol. Por lo que respecta al padre parece que podría proporcionar mas tranquilidad a los hijos por su personalidad mas dialogante. Ahora bien, no es menos cierto que el padre siempre ha priorizado su carrera profesional por encima de las relaciones familiares, en particular con los hijos, hecho que persiste en la actualidad. Al respecto ha resultado revelador que el padre se haya instalado en Palma de Mallorca en lugar de en DIRECCION000 , donde siempre ha tenido su domicilio la familia, lo que ha venido motivado una vez mas por sus intereses profesionales. Esta circunstancia impide una custodia compartida, a pesar de que se vislumbraba como la mejor opción para asegurar una relación amplia de los dos progenitores con los hijos y para evitar rupturas. Por otra parte no es posible separar a los hermanos pues la ley ( art. 92.5 del Cc ), la perito y el propio demandado lo consideran inadecuado, máxime teniendo en cuenta el intenso vínculo que existe entre Damaso y Gema . A mayor abundamiento conviene recordar que el menor tiene idealizada la figura paterna, que se encuentra en preadolescencia y que tiene un carácter muy rebelde como se evidencia en el hecho de que trate de ponerse a la altura de los adultos con tan solo 12 años. Todo ello nos lleva a concluir que la custodia paterna no tiene por que ser la solución mas adecuada, dado que pasaría por un cambio radical de contexto que podría hacer chocar al menor con una realidad distinta de la imaginada, todo ello con los consiguientes efectos negativos. En cambio la custodia materna garantiza un entorno familiar y estable como lo ha venido haciendo hasta la fecha, ya que no en vano los hijos siempre han estado al cuidado de la madre en su círculo, en el que también están presentes los abuelos maternos.

Así las cosas consideramos que la solución ha de ser la de atribuir la custodia a la madre ampliando las visitas del padre todo lo posible como ha interesado el Ministerio Fiscal y ha aconsejado la propia perito en el acto de la vista.

Dicho régimen de visitas consistirá en otorgar la padre la mayor parte de las vacaciones en compensación a que no va a convivir con los hijos de modo habitual, en la forma que expondremos en el fallo de la presente resolución.'

SEGUNDO.- La representación procesal del padre de los menores se alzó contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional y solicitó la revocación de dicha Sentencia y que se acordase en su lugar conceder la guarda y custodia de los menores al padre, permitiendo que residan en Palma de Mallorca junto a su padre en los siguientes términos: - 'Régimen de guarda y custodia a favor del SR. Balbino , con consiguiente obligación de inmediata venta del inmueble que ha sido el hogar de la familia.

- Visitas de fines de semana QUINCENALES con la SRA. Zaira en la isla de DIRECCION000 , en el PUNTO DE ENCUENTRO, y en compañía de un adulto, asumiendo ésta el costo de los desplazamientos y de la acompañante para Gema , dada su corta edad.

- Estancias vacacionales semanales con la SRA. Zaira (Navidad, Verano, Semana Santa) una vez haya superado y acreditado ésta la superación del acusado alcoholismo que padece.

- Dados los importantes ingresos de la SRA. Zaira , se mantendría a favor de los menores, la pensión de alimentos de 450€/menor de forma mensual en el número de cuenta bancaria que el SR. Balbino determinada.

- Gastos extraordinarios por mitades.'

TERCERO.- La parte apelante denuncia en su recurso que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que se ha omitido la valoración de la prueba fundamental que permite confirmar la situación de desamparo en la que se encuentran los menores; existiendo prueba en el procedimiento de que el menor Damaso y su hermana no se hallan en un ambiente de afecto y seguridad así como se exige legalmente. Por lo que la Sentencia de instancia vulnera los derechos más fundamentales de los menores.

Las llamadas de auxilio del menor Damaso -se continúa alegando en el recurso- al padre han sido múltiples desde el año 2.016. Últimamente, los correos electrónicos y los mensajes de Whatsapp del menor a su padre, demostrando su desesperación han sido habituales.

La Juez ' a quo' , se alega en el recurso, manifiesta en la Sentencia que no se ha probado que la madre tuviera un consumo excesivo de alcohol, resultándole suficiente que ésta negara los hechos. A la vista está que el comportamiento de la Sra. Zaira es del todo inaceptable, poniendo en riesgo a los menores y hallándose éstos en una clara e indiscutible situación de desamparo bajo su guarda y custodia. Es de ver que según el menor, sigue bebiendo en exceso, hasta el punto de dejar sola a la menor, de tambalearse, de necesitar ayuda para caminar....poniendo en peligro su vida y la de los demás.

Hace referencia también la parte apelante en su recurso al contenido de los mensajes remitidos al mismo por don Romualdo , doña Nieves y doña Nuria .

También a la contradicción que considera incurre la Juez 'a quo ' en la Sentencia de instancia, al reconocer, primero, la cualidad del padre, para, después, desacreditarlo, al indicar que ha priorizado su carrera profesional por encima de las relaciones familiares, cuando no ha sido así, sino que lo que ha priorizado ha sido siempre el interés de los menores.

La parte apelante interesa en su recurso que el menor Damaso sea explorado por esta Sala.

Hace referencia también la parte apelante al contenido del informe psicosocial, con especial referencia a lo manifestado por el menor Damaso a la psicóloga y aporta con su recurso diferentes correos electrónicos.



CUARTO.- Mediante Auto recaído en el presente Rollo se acordó llevar a cabo la exploración del menor; así como admitir la prueba documental aportada por la parte apelante y la aportada por la parte apelada.

Señalándose día y hora para la celebración de la vista prevista en el art. 464 de la LEC .



QUINTO.- El día y hora señalado se celebró dicha vista.

Por parte de esta Sala, con la presencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, y en la forma prevista en el párrafo último de la regla 4ª del art. 770 de la LEC , se llevó a cabo la exploración del menor Damaso .

Lo que manifestó dicho menor ya desde el inicio de su exploración por esta Sala, resultó totalmente contradictorio con el contenido de los Whatsapps y correos electrónicos remitidos por dicho menor a su padre y que obraban tanto en el procedimiento de primera instancia como en el presente Rollo.

Así, empezó manifestando que había cambiado, que se arrepentía de lo que había dicho y que se había dado cuenta de que su padre le había manipulado. Que casi todos los correos los había escrito desde la casa de su padre. Que en todos los Whatsapps su padre le decía, pon esto.

Ante tales manifestaciones del menor, los miembros de esta Sala y la representante del Ministerio Fiscal solicitamos del menor que nos intentara explicar lo que había sucedido para que ahora se expresara en los términos antes indicados.

Ante ello, el menor reiteró lo antes expuesto: Que el padre le decía lo que tenía que poner. Que él no sentía esto. Que cuanto escribió aquello hizo mal, siempre ha estado contento con su madre, pero escribió aquello. Que quiere quedarse a vivir con su madre en DIRECCION000 .

Añadiendo lo que consta reflejado en el acta de exploración judicial del menor.



SEXTO.- Conforme indica la Juez ' a quo ' en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de instancia, al referirse a las pruebas practicadas en el procedimiento: ' La perito concluye en su informe que: los indicadores obtenidos en las pruebas de escala de consuno de de alcohol (...) no son lo suficientemente consistentes como para poder afirmar o descartar con rotundidad un problema en este campo(...) -No se aprecian signos de desamparo en los menores. Si se observa que el menor, Damaso , se encuentra en un momento de su vida en el que hay muchos cambios, esta entrando en la adolescencia y en el que tiene idealizado al padre frente al rechazo frontal y enfrentamiento con la madre.

-Frente a la voluntad manifestada del menor Damaso de vivir con el padre y el gran apego que la menor Gema siente hacia su madre y visto el fuerte vínculo que existe entre los dos menores, no parece aconsejable separarles.

-Se detecta en la madre un estilo educativo un tanto inconsistente y permisivo, mostrando poca paciencia cuando se enfada con los niños y una mayor vinculación afectiva con su hija.

-Se observa en el padre un método educativo democrático, basado en el diálogo, con capacidad de establecer límites de forma adecuada y mayor vínculo afectivo con su hijo.

-Según los resultados de las pruebas objetivas, ambos progenitores presentan aptitudes suficientes para educar y cuidar a dos menores de las características de Damaso y Gema .

Por todo ello, la opción mas adecuada en este caso, en opinión de quién suscribe sería la de custodia compartida, tratando de que los menores tengan mayor contacto con el padre y estableciéndose en la forma y temporalización que el tribunal crea mas adecuado'.

SÉPTIMO.- De dicha prueba pericial psicológica resulta pues que la perito no observó signos de desamparo en los menores, al estar bajo la guarda y custodia de la madre.

Que según los resultados de las pruebas objetivas, ambos progenitores presentan aptitudes suficientes para educar y cuidar a dos menores de las características de Damaso y Gema . Por lo que considera que la opción más adecuada en el caso de autos sería la guarda y custodia compartida.

Tal guarda y custodia compartida, recomendada por la perito, conforme se indica acertadamente en la Sentencia de instancia no puede llevarse a cabo, por cuanto el padre ha fijado su residencia en Palma de Mallorca.

Atendiendo a ello y a lo expresado por el menor Damaso ante esta Sala en su exploración judicial, consideramos que el recurso de apelación no puede prosperar ya que debe mantenerse que los dos menores queden bajo la guarda y custodia de la madre.

Efectivamente, esta Sala se sorprendió al inicio de la exploración del menor, ante su cambio total de opinión, y por ello insistimos en que nos explicara lo sucedido, manteniéndose el menor en sus manifestaciones, de forma clara y rotunda.

De lo actuado en el procedimiento y en esta alzada no puede deducirse ni, por lo tanto, considerarse probado, si la voluntad del menor fue interferida antes por la influencia del padre, según manifestó dicho menor en su exploración, o lo ha sido ahora por la madre. Pero lo cierto es que, conforme hemos indicado, la perito judicial indicó claramente que la madre presentaba aptitudes suficientes para educar y cuidar a los dos menores. Y también que no observó signos de desamparo en los menores, al estar bajo la guarda y custodia de la madre.

OCTAVO.- La parte apelante solicita con carácter subsidiario a su pretensión principal, que se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia establecida, a su cargo y a favor de los dos menores, en la Sentencia de instancia en la cantidad de 450€ mensuales para cada hijo (total 900€) y se fije en la de 200€ mensuales por menor.

NOVENO.- La parte apelante aportó en esta alzada copia de un contrato de trabajo temporal, cuya duración se extiende desde el 3 de mayo de 2.018 hasta el 2 de noviembre de 2.018, en el que se recoge que dicho apelante percibirá una retribución total de 1.400 euros netos mensuales.

Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil en relación a las circunstancias del supuesto de autos; es decir, las necesidades de los menores y la capacidad económica de uno y otro progenitor, en especial la importante disminución de los ingresos mensuales del progenitor no custodio, consideramos que el motivo subsidiario del recurso de apelación debe prosperar y, por consiguiente, debe rebajarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de instancia y establecerla en 200€ mensuales para cada uno de los dos hijos; es decir, un total de 400€ mensuales.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Buenaventura Cucó Josa , en nombre y representación de don Balbino , contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2.017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en el único extremo que se indicará a continuación confirmándola en todos los demás: 2) Se fija como cuantía de la pensión alimenticia la de 400€ mensuales; 200€ mensuales para cada uno de los dos hijos, a abonar en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia de instancia.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.