Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 284/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
370077
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0018559
Recurso de Apelación 284/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 422/2016
APELANTE: ABALIMPER XRT, S.L.
PROCURADOR: DÑA. CAROLINA YUSTOS CAPILLA
APELADA: AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L.
PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
SENTENCIA Nº 210/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Procedimiento Ordinario nº 422/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-reconvenida, la sociedad ABALIMPER XRT, S.L.
representada por la Procuradora Dña. Carolina Yustos Capilla, y de otra, como parte demandada-apelada-
reconviniente, la entidad mercantil AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L. , representada por
el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda planteada por Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre y representación de Abalimper XRT, contra Avintia y Construcciones S.L. y estimando la reconvención deducida por ésta contra la anterior, practicada compensación condeno a Abalimper XRT, S.L. a pagar Avintia y Construcciones S.L. las siguientes cantidades: Doscientos cinco mil seiscientos sesenta y cinco euros con ochenta y cinco céntimos 205.665,85 euros (de la obra de San Nicasio en Leganés).

La cuantía de que se determine, de modo definitivo en el procedimiento de ejecución seguido ante el juzgado n. 5 de Móstoles de la sentencia de fecha 19 de enero de 2.014 dictada en el proceso ordinario n.

636/2013, que asciende, provisionalmente, a 223.467,28 euros (sin que pueda exceder de dicho importe).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de la demanda iniciada por Abalimper XRT, S.L., siendo a cargo de ésta las generadas por la demanda reconvencional deducida por Avintia y Construcciones S.L. contra ésta.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por la Entidad Abalimper XRT S.L. contra Avintia y Construcciones solicita se le condene al pago de treinta mil seiscientos treinta y nueve euros con veintinueve céntimos (30.639,29 euros), basando su pretensión en los siguientes hechos, de acuerdo con la sentencia de instancia: La actora es una empresa dedicada a la impermeabilización, habiendo realizado con la demandada, los siguientes contratos: En fecha 28 de enero de 2010, fue contratada para la impermeabilización de 106 viviendas y plazas de garaje en Móstoles (doc. n. 2 de la contestación). El 17 de febrero de 2.014, fue subcontratada para la impermeabilización de 148 viviendas, garajes y trasteros y piscina en Parcial 12 RMC, 'San Nicasio' de Leganés. Asimismo en este año 2.014, acordaron otra ejecución, para la rehabilitación de siete viviendas en la C/ Jorge Juan nº 32 de Madrid. De la obra de San Nicasio la demandada adeudaba a Abalimper dos facturas por importe, respectivamente, de 7.840,49 euros y 11.367,26 euros. De la de Jorge Juan se debían 671,65 euros.

Reclamado su importe Avintia y Construcciones, S.L. se negó a su abono alegando, mediante carta fechada el 27 de enero de 2.015, que 'no procedería al pago de cantidad alguna como consecuencia de los daños y perjuicios que consideraba se le habían irrogado, al haber sido condenada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles como consecuencia de defectos de impermeabilización en el garaje por una mala aplicación del producto impermeabilizante, que la resolución achacaba al personal no especializado en su aplicación'. (Ponían a su disposición la sentencia si así lo deseaban). Con esta comunicación arbitraria no solo retenían las anteriores cantidades sino, también, las retenciones- 5% de garantía - de las tres obras: 2.725,99 euros de las 106 viviendas de Móstoles 6.646,41 euros de las 148 viviendas de San Nicasio en Leganés.

1.040,28 euros de la obra de la C/ Jorge Juan.

A todos estos importes se debe añadir una factura, por pronto pago, por importe de 347,18 euros.

La actora ha rechazado el contenido de la carta de Avintia.1) Porque la sentencia condena a ésta, no habiendo intervenido Abalimper en el procedimiento, 2) Porque Abalimper no ha sido defendida por Avintia y Construcciones, S.L., 3) Porque la responsabilidad no puede recaer en la impericia de unos trabajadores, cuando no existía prueba que lo demostrara, ni siquiera se había intentado.

Respecto a la sentencia de 19/12/2014 , dictada por el Juzgado nº 5 de Móstoles (ordinario 636/2013), alega la actora que, refiriéndose a la impermeabilización del garaje, y siguiendo el criterio del perito judicial, considera que el producto (souplethane) empleado es adecuado, que cuenta con el preceptivo documento de idoneidad técnica, lo que le lleva a concluir que la causa de las humedades es una deficiente puesta en obra del mismo, achacable a la intervención de personal no especializado o no familiarizado con el mismo, o por no haberse respetado los requerimientos del fabricante.

A la vista de ello imputa la responsabilidad por dicho defecto a la constructora, en cuanto que fue la encargada de ejecutar materialmente la aplicación de dicho sistema de impermeabilización. Como se aprecia, se descarta que la causa del problema provenga del producto, (los peritos son unánimes en esta cuestión).

Ahora bien resulta sorprendente que el perito haya llegado a esta conclusión sin prueba alguna que las avale, solamente por una deducción lógica de un silogismo mal conformado. En cuanto a la falta de 'especialización' o 'familiaridad' con el producto, era una prueba fácil de obtener con sólo solicitar a Abalimper los datos de los operarios que intervinieron en la obra para saber si en aquel entonces estaban dados de alta con tiempo suficiente para haber adquirido experiencia.

Respecto a que no se hubiese respetado el protocolo hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias: A) Finalizadas las obras, las pruebas de estanqueidad resultaron favorables. B) Todas las pruebas realizadas a lo largo de las obras en que se cortaba un trozo de membrana para cada parte, con objeto de los ensayos de comprobación que Avintia pudiera realizar, resultaron favorables. C) La prueba para saber si la membrana impermeabilizante cumplía todos los requisitos técnicos exigibles era sumamente fácil de obtener. Reitera que en todo momento, pues consiste simplemente en cortar con el cúter un trozo de membrana de la zona elegida y someterla a ensayo. Pese a todo Avintia y Construcciones S.L. no lo efectuó como tampoco la Dirección Facultativa. Ello justifica que la causa de las filtraciones no radicaba en la impericia de los empleados de Abalimper ni en la falta de seguimiento de los protocolos.

Reconoce, sin embargo, que como quiera que Avintia y Construcciones S.L. le llamó reiteradamente para efectuar reparaciones, no tuvo inconveniente en llegar con ella a un acuerdo para colaborar con los gastos que las filtraciones ocasionaban, llegando a renunciar al cobro de las retenciones y atender cualquier reparación puntual, lo que le supuso la pérdida de 6.629,68 euros. Aclara, sin embargo, que llegó a este acuerdo tan perjudicial e inusual porque la Entidad demandada no le había informado del problema estructural, verdadera causa de las humedades. Medió engaño, por lo que el acuerdo no fue válido.

Fue a través de la sentencia dictada por el Juzgado nº 5 de Móstoles cuando Abalimper tuvo conocimiento de ello; esto es que se había producido un grave problema de cimentación que había ocasionado asentamientos diferenciales. Avintia actúa doblemente de mala fe, al escudarse en un error de la sentencia para el impago de las facturas. En primer lugar, porque era la que originó el problema al edificar con defectos de estructuras de asentamiento. En segundo, porque, conocía sobradamente la cuestión y en modo alguno pueden imputarse las humedades a la falta de experiencia de los operarios o a la inaplicación del protocolo, cuando después de casi dos decenas de obras realizadas conjuntamente nunca se había dado un caso similar.

2.- La parte demandada se opone a la demanda negando el pago pretendido que tiene su origen no sólo en la existencia de las humedades de la impermeabilización realizada por la actora en la obra de las 106 viviendas de Móstoles, sino también en los graves defectos y humedades que presenta la obra de 148 viviendas ejecutada en Leganés. Ambas obras (no las 7 de Jorge Juan), cuyo objeto era la realización de trabajos de impermeabilización mediante 'souplethane' tuvieron un resultado nefasto, presentando filtraciones de agua y humedades que la demandante se ha negado a reparar.

Ya se trate de una defectuosa calidad del material empleado, ya de una defectuosa puesta en obra del souplethane o de una combinación de ambas circunstancias, lo cierto es que la responsabilidad y los fallos en las impermeabilizaciones ejecutadas, es de Abalimper, al habérsele contratado tanto el material como la mano de obra, lo que ha causado a Avintia graves daños y perjuicios.

Sobre la obra de 148 viviendas en Leganés, el 17 de febrero de 2.014 se suscribió contrato para la ejecución de trabajos de impermeabilización mediante suplethane para la obra de 148 viviendas, garajes, trasteros y piscina en parcela 'San Nicasio' de esta localidad. La obra fue recibida por la promotora el 20 de julio de 2.015. Tras producirse la entrega de las viviendas, en el mes de octubre de 2.015, empezaron a manifestarse los primeros problemas con la impermeabilización, comunicando la Administración de la Comunidad de Propietarios la entrada de agua por el techo interior del cuarto de la depuradora. Ello se puso en conocimiento de la demandante que rehusó realizar las reparaciones. El 19 de octubre se recibió nueva comunicación en que se pone en conocimiento nuevas incidencias de entrada de agua en zonas comunes.

No era una humedad puntual, sino múltiples goteras que se manifestaron después de un episodio de lluvia.

El 26 de octubre se recibe nuevo correo, así como en el mes de noviembre (nueva humedad).

En esta situación ante la negativa de Abalimper a reparar, el 5 de enero Avintia le envió burofax haciéndole saber que contrataría a un tercero para la ejecución de los trabajos. En fechas posteriores siguieron recibiendo comunicaciones del Administrador de la Comunidad dando cuenta de nuevas incidencias. Avintia ha acometido los trabajos de reparación (se levantó antes Acta Notarial del estado de la promoción), aportando un presupuesto en el que consta que ascienden a 260.906,43 euros, -en la audiencia previa aporta documental que viene a justificar que ya se han ejecutado las reparaciones y que éstas han ascendido a un importe inferior, en concreto 207.379,28 euros -, que excede, con mucho, del total reclamado en demanda en el actual procedimiento.

En cuanto a la obra de 106 viviendas en Móstoles. El 28 de enero de 2.010 se suscribió entre las litigantes contrato para la ejecución de trabajos de impermeabilización, mediante souplethone, de 106 viviendas y garajes en Móstoles. Avintia fue demandada por la Comunidad de Propietarios del inmueble por existencia de defectos constructivos, dando lugar al Procedimiento Ordinario 636/2013 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles. La lectura de la demanda permite comprobar que la promoción adolecía de defectos en la ejecución de la impermeabilización. Avintia fue condenada a la reparación, entre otros, de dichos defectos. Tanto la juzgadora del asunto como el perito judicial tuvieron claro que la causa de este problema fue una deficiente ejecución de la impermeabilización o, en su caso, el no haberse atendido a los requerimientos del fabricante. Ya sea una u otra causa, la responsabilidad recae en Abalimper pues fue a quien se contrató la ejecución y suministró el material. Esta misma reconoce, implícitamente su responsabilidad, al haber renunciado - según reconoce en demanda- al cobro de 6.629,68 euros.

Sin embargo para justificar su acto propio alude a un engaño; afirmación esta carente de todo tipo de fundamento, pues las zonas en que se produjeron los asientos no estaban localizadas en los sótanos, que es donde han surgido las humedades; sino en los cuerpos de acceso al edificio, fuera del ámbito de sótanos (en que se hallan los garajes) y trasteros. El importe de reparación de estos defectos de impermeabilización asciende, según presupuesto de la empresa Arjosa a 244.850,74 euros. (En la audiencia previa ha puesto en conocimiento del órgano judicial que la obligación de hacer a que fue condenada por el Juzgado nº 5 de Móstoles ha sido sustituida por una obligación dineraria habiéndose fijado el importe de esta reparación en 223.467,65 euros, según documento aportado en fecha 13 de julio de 2.017 sin perjuicio de que dicha cuantía ha sido impugnada y pueda ser inferior).

3.- Formula, a su vez, demanda reconvencional por los importes de 260.906,43 euros, obras de reparación de la promoción de Leganés más 244.850,74 euros a que ascienden las de Móstoles (total 505.757,17 euros). Importe anterior al que hay que deducir los trabajos ejecutados por la actora en las viviendas de la C/Jorge Juan, 1.711,93 euros; ascendiendo por tanto lo reclamado a 504.045,24 euros.

4.- Reconvención a la que se opone Abalimper que niega que el origen de las humedades que aparecieron en las dos promociones sea imputable ni al producto ni a la actuación de sus trabajadores. Añade que la demandada pretende modificar el 'objeto del debate' que quedó centrado en la comunicación que Avintia le remitió en fecha 27 de enero de 2.015, negando el pago de lo reclamado, quedando claro que el impago de las facturas obedecía a los defectos de impermeabilización de la promoción de las viviendas de Móstoles. Avintia carecía de razón jurídica para rehusar el pago de las facturas de la obra de Leganés, por unas humedades producidas en la de Móstoles. Ello supone una modificación del objeto del debate. Que el producto utilizado 'souplethone' ha sido objeto de un minucioso estudio por el Juzgado nº 5 de Móstoles, siendo todos los informes periciales emitidos en el procedimiento seguido ante dicho órgano judicial, unánimes en el sentido de que era un buen sistema de impermeabilización que cuenta con el preceptivo documento de idoneidad técnica y es conforme al Código Técnico de la Edificación.

En cuanto a la ejecución de las obras de Leganés, aclara que no se negó a su reparación, pero sí puso una condición, que se le pagasen las dos últimas certificaciones de obra, facturas ya vencidas, no existiendo motivo alguno para su impago por parte de Avintia; lo que ésta no realizó. No habiendo contestado siquiera a los correos que le remitió a fin de verificar las patologías. Debiéndose tener en cuenta, que nueve meses antes Avintia había incumplido el contrato al negarse a satisfacer las facturas (dos últimas certificaciones) sin causa justificada.

Por lo referido al contrato para la ejecución de trabajos de impermeabilización del souplethane en la obra de 106 viviendas en Móstoles, manifiesta que si bien es cierto que en sentencia (dictada por el Juzgado nº 5 de esta localidad) recoge que el perito judicial concluye que la causa de las humedades es una deficiente puesta en obra del producto, achacable a la intervención no especializada o no familiarizada con el mismo, o por no haberse respetado los requerimientos del fabricante. Sin embargo, la juzgadora no recoge fielmente lo que dice el perito. Es algo parecido pero radicalmente distinto; pues después de descartar la hipótesis de que el producto sea defectuoso o inadecuado, recoge como 'probabilidad' la causa reseñada, respecto de la cual no se había practicado prueba alguna. Los operarios que ejecutaron los trabajos eran expertos en las obras realizadas para Avintia y Construcciones S.L. Hay un error, en este sentido, en la sentencia. Conocían perfectamente el protocolo del fabricante para la aplicación del producto. La sentencia era errónea pues se basaba en un hecho indemostrado.

No obstante lo cierto es que las filtraciones y humedades son una realidad, siendo innumerables las actuaciones de Abalimper para subsanarlas. Si la causa de las humedades no es el producto ni la inadecuada aplicación, la realidad de su existencia exige una explicación: el agente agresor está determinado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, son los movimientos producidos por el asiento diferencial de los distintos cuerpos de la edificación, potencialmente capaces de haber perjudicado la capa impermeabilizante.

Hubo de procederse a un recálculo y ejecución de una cimentación profunda mediante un sistema de micropilotajes. Es este desequilibrio estructural el verdadero causante de las patologías que aparecieron en la impermeabilización. Todo lo cual le lleva a solicitar la desestimación de la demanda reconvencional deducida.

5.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda e íntegramente la reconvención planteada, al considerar, a modo de síntesis: 1) Respecto a la obra de 106 viviendas en Móstoles que :".. Efectivamente resulta indiscutible la existencia de filtraciones y humedades en la impermeabilización que fue ejecutada por la actora en esta promoción, habiéndose pronunciado la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.014 dictada por el juzgado de 1ª instancia n. 5 de Móstoles en el procedimiento ordinario n.636/2015 seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios del Inmueble contra Avintia y Construcciones S.L. en el sentido de que su origen se halla en una deficiente puesta en obra del producto, achacable a la intervención de personal no especializado o no familiarizado con el mismo, o por no haberse respetado los requerimientos del fabricante .

En este procedimiento en que intervienen tres peritos (Sr. Jose Francisco , de la actora Comunidad de Propietarios, Sr . Carlos Ramón , de Avintia y Don Luis Manuel , designado por el Juzgado) coinciden todos ellos, de modo unánime en que el producto utilizado para la impermeabilización (souplethone) es adecuado (Sr. Carlos Ramón ), apto para la protección de las superficies horizontales contra el agua de lluvia, es un sistema continuo y totalmente adherido al soporte. No tiene juntas de solapamiento y mantiene una gran resistencia (Sr. Carlos Ramón ).Se trata sin duda de un buen elemento de impermeabilización y es conforme al Código Técnico de la Edificación (Sr Luis Manuel ). Si bien ello resulta indiscutido, lo es asimismo el hecho de que han aparecido numerosas filtraciones y humedades en dicha impermeabilización, lo que llevó a la juzgadora (de Móstoles), valorando esencialmente el contenido de la prueba pericial emitida por el Sr.

Luis Manuel , de cuya imparcialidad es imposible dudar, pues fue nombrado - por insaculación- por el propio juzgado; que el origen de las mismas solo puede encontrarse, según se ha dicho, a una deficiente puesta en obra del producto, achacable a la intervención de personal no especializado o no familiarizado con el mismo, o por no haberse respetado los requerimientos del fabricante .

Conclusión a la que asimismo llega el perito Sr. Jose Francisco que pone de manifiesto que hay un mal funcionamiento de la solución impermeabilizante que fracasa. Considera, sin embargo la defensa de Abalimper XRT, S.L. que la juzgadora que dictó la sentencia ha errado al considerar que las filtraciones tienen el origen que se ha reseñado, y para ello, intenta rebatirlo mediante la documental acreditativa de que el personal que colocó la impermeabilización tenia sobrada experiencia en estos trabajos, pero ello por sí solo no prueba que no sea imputable a los mismos su defectuosa colocación o su falta de respeto a las normas del fabricante; ni tampoco se justifica pese haber aportado prueba pericial para ello emitida por Don Eduardo (obra a los folios 110 a 1126 de autos) que el origen pudiese encontrarse en los movimientos estructurales que no fueron detectados hasta la finalización de la obra, una vez colocada la impermeabilización , que han incidido de forma directa en la producción de las humedades, concluyendo que fue el desequilibrio estructural el verdadero causante de los desplazamientos de los diferentes cuerpos edificatorios, así como el hundimiento de los pavimentos.

Pero este perito, cuyo informe ha sido emitido exclusivamente para hacer crítica de los anteriores, no habiendo acudido siquiera al inmueble su autor Sr. Eduardo , no tiene en consideración que estos movimientos ya fueron valorados y estudiados por el perito judicial Sr. Luis Manuel (de cuya imparcialidad no se duda por haber sido insaculado por el propio órgano judicial) habiéndolos valorado para establecer la patología del agrietamiento en fachadas, pero no para las filtraciones y humedades; adoleciendo, el informe del Sr. Eduardo de los mismos defectos que se critican a los anteriores, pues se basa en meras hipótesis y probabilidades, no comprobadas, habiéndose realizado siete años después de finalizados los trabajos, concluyendo que el movimiento estructural ha podido alterar la estructura del inmueble y, en algún punto, la impermeabilización, (aunque tampoco rechaza que en alguno de los fallos de ésta pudiera haber intervenido circunstancias tales como la colocacion de solado, el acopio de materiales, así como otro tipo de actuaciones tales como instalaciones de agua y electricidad que pudieran ser origen de filtraciones).

Por tanto, resultando indiscutible, -ello se admite expresamente- la existencia de las humedades y filtraciones en el inmueble, no bastando para justificar su falta de responsabilidad, que el personal de Abalimper tenga sobrada experiencia, valorando los informes periciales que fueron emitidos en el procedimiento seguido ante el juzgado n. 5 de Móstoles (ordinario n. 636 /2013) que no han sido desvirtuados por emitido por el emitido por el Sr. Eduardo , llega esta juzgadora a la misma conclusión que la juzgadora de dicha localidad, por lo que debe desestimarse la demanda deducida en cuanto al cobro de las cantidades reclamadas en la demanda iniciadora de este procedimiento por esta obra; debiéndose, en consecuencia estimar la demanda reconvencional deducida en la cuantía de que se determine, de modo definitivo en el procedimiento de ejecución seguido ante el juzgado n. 5 de Móstoles de la sentencia de fecha 19 de enero de 2.014 dictada en el proceso ordinario n. 636/2013, que asciende, provisionalmente, según se acreditó con el informe aportado en fecha julio de 2.017, en 223.467,28 euros (sin que pueda exceder de dicho importe).. ".

2) En cuanto a la Obra de 148 viviendas en Leganés, que "... se ha practicado a instancia de la Entidad Avintia y Construcciones S.L. prueba pericial emitida por Don Carlos Ramón (obra a los folios 955 a 968, el resto son anexos) que pone de manifiesto (y así se acredita mediante las fotografías que aporta) la existencia de múltiples filtraciones y humedades -son generalizadas sin una directriz clara- en los sótanos de la promoción (garaje), siendo estas unas 80 ó 90, según declara este perito en el acto del juicio oral.

Habiéndose tomado muestras para ser remitidas al Laboratorio, en concreto el Instituto Técnico de Control, éste concluye, que el producto souplethone que fue utilizado por Abalimper XRT, SL. en la impermeabilización cumple, en los ensayos de adherencia, espesor de película y plegabilidad, las especificaciones del Dictamen Técnico 21/09- 1563, siendo sin embargo los ensayos de densidad y tracción obtenidos inferiores a los declarados, habiendo concluidos los peritos de ITC, que se ha podido producir un error en la dosificación, y que el tratamiento de ejecución en las zonas de refuerzo en el encuentro con el paramento puede no haberse ejecutado según las especificaciones técnicas recomendables (Informe emitido por el Instituto Técnico de Control, - Don Severino y Don Jose María -).Todo lo cual lleva a los anteriores peritos a deducir que se ha producido un error en la ejecución, no respetándose los valores que fija la normativa europea (que exige un espesor de 2,2mm), no llegando en algunos casos ni siquiera al 50% de lo que indica el fabricante (en alguna zonas el espesor de la lámina es del 1,76mm, en otras de 2.09 mm, o de 2,13 mm, y solo una llega a los 2,23 mm) .Los valores son inferiores a los descritos en la directiva europea.

En todo caso, es un hecho indiscutible que el sistema no ha dado el resultado para el que fue contratado siendo múltiples las filtraciones y humedades (éste es un hecho objetivo según se deduce del contenido de las fotografías obrantes en el informe). Ello genera que deba, asimismo desestimarse la demanda respecto del importe solicitado por Abalimper respecto de esta obra, y por el contrario, estimarse la reconvención por la cuantía que, según se ha acreditado en la audiencia previa (documental aportada a dicho acto- folios 1145 a 1251-) ha generado su reparación que asciende a 207.377,28 euros. La desestimación de las cantidades pretendidas por Abalimper XRT, S.L. por la ejecución de estas obras (impermeabilizaciones en las promociones de Móstoles y Leganés) conlleva que también deba desestimarse su pretensión de cobro de la factura n .12.687-007, por importe de 347,26 euros, en concepto de 'pronto pago'.

Debe, sin embargo estimarse la demanda de Abalimper XRT, S.L. respecto de la cuantía solicitada por los trabajos realizados en la C/Jorge Juan n. 32 de esta capital que ascienden a 1.711,43 euros ( 671,65 euros factura + 1.040,28 de retenciones). ".

Como quiera que ambas partes son acreedoras y deudoras recíprocas, procede realizar la compensación, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

6.- El recurso planteado por Abalimper XRT S.L., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Errores en la valoración de la prueba practicada e infracción de los artículos 218 y 348 de la LEC , en relación con los artículos 24 de la CE , 459 y 469.2º y 4º de la misma LEC.

2º) Vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato de las partes en el proceso, por falta de motivación del diferente criterio de valoración aplicado a las pruebas periciales presentadas por las partes.

Indebida aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ante la insuficiencia probatoria existente en la presente causa.

3º) Inaplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, infracción de la regla sexta del Art. 217.6 LEC .

4º) Infracción de los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil , al atribuir falta de diligencia o negligencia profesional a mi representada, y de los artículos 13 y 17 de la L.O .E en cuanto a la responsabilidad solidaria de los distintos agentes en obras de edificación.

5º) Subsidiariamente, infracción del art. 394.1 de la L.E.C .

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda reconvencional interpuesta, o subsidiariamente no se le impongan las costas.

7.- De contrario se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero del recurso: Errores en la valoración de la prueba practicada e infracción de los artículos 218 y 348 de la LEC , en relación con los artículos 24 de la CE , 459 y 469.2º y 4º de la misma LEC .

Centrado el debate y ámbito del recurso exclusivamente en la estimación de la demanda reconvencional, del nuevo examen de la prueba practicada, que comprende esencialmente la documental aportada, con especial relevancia de los informes periciales aportados, debidamente contradichos en el acto del juicio, con las restantes pruebas, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) La estimación íntegra de la demanda reconvencional, tiene su fundamento en el incumplimiento por la demandante de sus obligaciones contractuales, por la acreditada existencia de focos de humedad y filtraciones en la obra realizada, que se corresponde o tiene su causa tanto en la inhabilidad del material empleado -suplethane-, por razón de su aplicación o colocación, como en la propia dosificación o composición empleada, sin seguir las pautas del fabricante, originadoras de los daños y perjuicios debidamente constatados, tanto en la obra de Móstoles como de Leganés, siendo irrelevante la invocada prueba de estanqueidad que se dice realizada por la apelante en su momento, pues tales humedades y filtraciones se producen con posterioridad por los motivos expuestos.

2ª) A esas conclusiones se llega después de analizar las pruebas periciales aportadas, en concreto la pericial judicial practicada en su día, confirmando que las filtraciones y humedades en la impermeabilización que fue ejecutada por la actora en esta promoción, habiéndose pronunciado la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Móstoles en el Procedimiento Ordinario nº 636/2013 seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios del Inmueble contra Avintia y Construcciones S.L., en el sentido de que su origen se halla en una deficiente puesta en obra del producto, achacable a la intervención de personal no especializado o no familiarizado con el mismo, o por no haberse respetado los requerimientos del fabricante.

3ª) Tales extremos quedan plenamente confirmados por el dictamen del perito Sr. Luis Manuel , folios 594 a 648 de autos de instancia, insaculado en aquel juzgado, con la objetiva imparcialidad que se deriva de tal circunstancia, y los de los peritos Srs. Jose Francisco y Carlos Ramón , folios 649 a 770, y 771 a 890, respectivamente, así como el informe del Instituto Técnico de Control folios 942 a 1.007, y asimismo el acta notarial con fotografías atinentes al estado de la promoción, o el del Sr. Dimas , cuantificando también los daños, folios 1.008 a 1.106, que superan con creces el mero dictamen pericial aportado por la apelante, en concreto el informe del Sr. Eduardo , folios 1.109 a 1.126, que como subraya igualmente la sentencia de instancia, se limita a comentar los anteriores, sin ni siquiera haber comparecido presencialmente en la construcción, aún con posterioridad al inicio del procedimiento.

4ª) No cabe por tanto achacar a los invocados movimientos estructurales o defectos de cimentación tales humedades y filtraciones, como se colige de la valoración de tales informes, y que es el argumento esencial de la apelante, ni el hecho de no haber intervenido en su momento en la toma de muestras del citado producto suplethane, en el transcurso de la pericial al efecto, cuando consta que se ofreció tal posibilidad al Letrado de la contraparte, según documento nº 1 aportado en la audiencia previa, folio 1.141 de autos.

En consecuencia, esa valoración de la prueba que la Sala asume en su integridad, por los fundamentos expuestos, es plenamente racional y lógica, siendo función propia de la instancia, que esta Sala asume en su integridad, después de la valoración de toda la prueba practicada, sin que pueda ser sustituida por la valoración subjetiva de parte, ni conste vulneración de norma tasada de valoración, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2.014 , ésta "...sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). ".

Por otra parte, en la STS de 16 de febrero de 2011 -y las que en ella se citan- que 'sólo cabe impugnar la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, quedando fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )', circunstancias que no se han producido en el presente caso, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo y tercero del recurso: Vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato de las partes en el proceso. Inaplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, infracción de la regla sexta del Art. 217.6 LEC .

Se abordan conjuntamente por su intima relación y para evitar repeticiones innecesarias; y así, alega la apelante falta de motivación del diferente criterio de valoración aplicado a las pruebas periciales presentadas por las partes, e indebida aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ante la insuficiencia probatoria existente en la presente causa; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en primer término y en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, que tiene su antecedente remoto y consolidado, en la Sentencia 209/1993 , sin haber modificado la posteriormente dictada los principios básicos relativos a que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar, bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico éste indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, siendo finalidades de la adecuada motivación ( STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, y demostrar el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada, viene a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelve la pretensión deducida por la actora de la reconvención, cual era la condena de los demandantes originaria y reconvenida en dicha acción procesal ejercitada por la demandada en cuanto a su reconvención, cual era la condena de la apelante al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato respecto a las humedades y filtraciones producidas, lo que ciertamente ha sido llevado a cabo pero en sentido contrario al interesado por esta última, lo que es cuestión distinta.

En segundo lugar, consta ese trato igualitario a ambas partes, quienes han dispuesto del material probatorio que consideraron pertinente, constando haberse aportado por la demandada reconviniente las pruebas documentales y dictámenes periciales en apoyo de sus hechos constitutivos, y por la apelante, aquellas que igualmente interesó, declaradas útiles y pertinentes por el Juzgado de instancia, cumpliendo por ello con el criterio legal de distribución de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 de la LEC , que se dice vulnerado, sin necesidad de recurrir al mecanismo extraordinario de esa facilidad probatoria de los apartados sexto y séptimo del citado precepto, consecuencia que no cabe relacionar con la no realización de las pruebas pertinentes sobre dicho producto 'suplethane' en la obra de Móstoles, al haber interesado la comunidad de propietarios la sustitución de la reparación por su equivalente económico, debiendo abandonar la obra la apelada, que también es cuestión distinta de la ausencia de prueba o necesidad de recurrir a tales mecanismos sustitutorios.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo cuarto.- Infracción de los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil , al atribuir falta de diligencia o negligencia profesional a la apelante, y de los artículos 13 y 17 de la L.O .E en cuanto a la responsabilidad solidaria de los distintos agentes en obras de edificación.

Se reitera en definitiva la declaración de responsabilidad de la apelante como ejecutora directa de la obra, que ya ha sido analizada, dando por reproducidos los anteriores fundamentos, y respecto a la responsabilidad solidaria de otros agentes intervinientes, consta la condena del Aparejador en la sentencia objeto de ejecución en Móstoles sobre la impermeabilización, lo que deberá articularse adecuadamente en ejecución de esta propia sentencia, como se dispone en su fallo, y sin que, desde luego, ningún codemandado puede solicitar, con carácter general, la condena de otro, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS. de 11 de Octubre de 2.002 , citando las de 7 de Junio de 1.995 , 8 de Julio de 1.999 y 14 de Mayo de 2.002 , entre otras), estando por ende atribuidas las acciones de los artículos 13 y 17 de la LOE a los perjudicados de los vicios constructivos, los propietarios a título individual o la comunidad en su conjunto, respecto igualmente de los restantes elementos comunes.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Infracción del art. 394.1 de la L.E.C .

No existen dudas de hecho o derecho, por los anteriores fundamentos, siendo procedente el pronunciamiento en costas.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.



SEXTO .- Costas de esta alzada .- Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de ABALIMPER XRT, S.L. y frente a AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en fecha quince de enero de dos mil dieciocho , autos de Procedimiento Ordinario nº 422/16, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por ABALIMPER XRT, S.L., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 23 de mayo de 2018.

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