Sentencia CIVIL Nº 210/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 23/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 23/2018
Nº Procd. Civil : 307/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 210
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 307/2016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 23/2018; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO CASTILLA
S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por la Letrada Dª.
BEATRIZ CALLE CANO, y de otra como apelados D. Jose Luis y Dª. Penélope , representados por el
Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigidos por la Letrada Dª. Mª PILAR PÉREZ MELÓN.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO '. QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de DON Jose Luis Y DOÑA Penélope , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., DEBO DECLARAR la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes y de los que traigan causa de ellos: -orden de valores de fecha 9 de octubre de 2009 de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. por importe de 25.000 euros, código de valor NUM000 ; y posterior conversión por orden de fecha 22 de mayo de 2012.

Y DEBO CONDENAR a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 25.000 euros, acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la parte demandada restituir a la parte actora la cantidad que ésta entregó por la adquisición de los productos, minorada en los rendimientos percibidos por la actora, que se determinará en ejecución de sentencia mediante la simple suma de los rendimientos percibidos según extractos bancarios, con aplicación, a favor de la parte demandante, del interés legal devengado por la correspondiente cantidad desde el instante en que se materializó la orden de compra, y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se percibieron los rendimientos, recobrando la parte demandada la titularidad de los productos financieros.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de julio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES .

Ante la demanda interpuesta por D. Jose Luis y Dª Penélope , contra Banco de Castilla, S.A., en el que pretendían la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones y la oposición de la entidad demandada que alegaba la inexistencia de incumplimiento por su parte y de error en el consentimiento por parte de los demandantes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, por la se estimó la demanda.

La parte demandada recurre la Sentencia insistiendo en las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, es decir, falta de incumplimiento de obligaciones por su parte e inexistencia de error en el consentimiento. Mientras que la parte apelada se opuso al recurso, haciendo suyos los fundamentos de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO. - CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR E INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Como en otras ocasiones, no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, aunque ha de hacerse alguna referencia que resulta trascendente para la resolución del recurso de apelación.

En este sentido, si hemos de señalar que las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgoy de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Así lo expusimos en nuestra Sentencia de 7 de febrero de 2017, en la que recogíamos que lo declaran, también, sentencias dictadas ya por esta Audiencia, Rollo 230/2015, 297/2015, 62/2016 y 288/2016, entre las más recientes, en las que expresamente se manifiesta que: ' Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la suscripción de este tipo de producto por parte de los demandantes debe mantenerse porque no se ha acreditado que se facilitase a los mismos la información requerida a los efectos de que pudieran comprender las características del producto y sus riesgos, por más que se alegue que se cumplieron todas las exigencias legales por parte de la entidad e incluso en ese caso, la prueba de una correcta, completa, comprensible y clara información que permitiera un consentimiento no viciado, no se ha conseguido y estamos ante un supuesto de contratación de este tipo de productos que en nada difiere de la habitual.

Por un lado y en cuanto a la documental, nos encontramos con: 1) las ordenes de suscripción, documentos que, como en todos los casos de contrataciones de este tipo de productos por esta misma entidad, en el que resulta difícil determinar la naturaleza de producto complejo (se denominó al producto como 'depósito Oro') y de riesgo y fijar los concretos riesgos en los que podía incurrirse, para personas normales sin conocimientos en productos de este tipo y sobre el que el TS se ha pronunciado en la Sentencia que se cita en la oposición al recurso de apelación (17-6-2016), en la que se analiza un contrato idéntico al que es objeto de este procedimiento. 2) El folleto informativo de cada una de las emisiones, que constan entregados a los demandantes y en los que efectivamente constaban los riesgos, aunque redactados de tal modo que resulta incomprensibles para los ciudadanos comunes. 3) Los test de conveniencia en los que haya que resaltar la propia contradicción en la que incurre la entidad bancaria que considera a los demandantes como personas con experiencia en productos financieros complejos el 2-10-2009 y como 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos en fecha 22-5-2012, es decir que en los tres años transcurridos había perdido la experiencia que tenía tres años antes. 4) La asunción genérica de la responsabilidad en la inversión en este tipo de productos a pesar de informarle la entidad de que podría no ser conveniente y que en el caso de la inversión de 2009 no se compadece con la conclusión alcanzada por la entidad bancaria de que era cliente con experiencia en productos financieros complejos y que pone de manifiesto lo estereotipado de la documentación puesta a la firma a los clientes para la contratación de este tipo de productos.

No se ha acreditado por la demandada que los demandantes estuvieran familiarizados con este tipo de productos y la propia entidad lo reconoce en el documento contradictoriamente a sus conclusiones sobre la experiencia inversora, en el documento en el que se asume toda la responsabilidad por el cliente. Como hemos señalado en ocasiones anteriores y además consta que tenían suscrito un plazo fijo (documentos fiscales), lo que viene a corroborar dicha conclusión. Como hemos señalado reiteradamente, ' es la propia recurrente la que admite tácitamente que los clientes no estaban familiarizados con el producto, cuando redactan el documento de renuncia al test y de asunción de responsabilidades por inidoneidad del producto para el cliente'.

Estamos hablando de una documentación estereotipada, redactada unilateralmente por la entidad bancaria y en la que en el recuadro o parte destinada a ello, constan las firmas de las demandantes y como hemos venido señalando, cuando se trata de productos complejos y sometidos a un importante riesgo para el consumidor esa firma en los documentos no es suficiente para considerar que la información recibida cumplió con los requisitos para dar un consentimiento válido y eficaz, máxime cuando su contenido resulta difícil de comprender para el ciudadano medio y no se ha respetado un período mínimo de antelación desde la información hasta la firma del contrato, en el que el mismo pudiera haberse asesorado sobre su suscripción.

Ha de tenerse presenta además de que nos encontramos en un ámbito de la contratación, en el que la relación de confianza con el empleado bancario juega un papel fundamental.

Por su parte la testifical no puede llevarnos a concluir en el sentido pretendido por la entidad apelante, porque como hemos venido recogiendo en otras resoluciones de estas mismas materias, se trata de personas vinculadas con la entidad, que ha tenido una habitual forma de actuar al contratar estos productos y, además, que sus declaraciones no pueden ir en contra del contenido de los documentos que se supone que entregaban ellos mismos para realizar las operaciones.

Por otra parte, deben rechazarse las alegaciones referentes a la experiencia inversora por haber suscrito anteriormente participaciones preferentes, puesto que el mismo vicio de falta de información que se detecta en este caso, se pudo producir en el momento de la suscripción de las mismas.

Dicho lo anterior, y afirmando nuevamente que referida conclusión acerca de la primera contratación de las obligaciones, procedería centrar el tema en los efectos que han de otorgarse al canje de las acciones subordinadas de la actora, no pudiendo dar otra respuesta que la ya recibida en anteriores pleitos de los que ha conocido esta Sala y en los que se alegaba falta de legitimación activa, pasiva, renuncia de acciones, transacción, novación y de la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse que las obligaciones subordinadas, sustituidas y canjeables a instancias del Banco no convalida el negocio primitivo, toda vez que al encontrarnos con una obligación en origen nula y por ello no convalidable.

Dicha postura, asumida igualmente por nuestro Tribunal Supremo así, la reciente sentencia de 7/10/2016, en la que expresamente se recoge: 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje. E incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable'.

Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por si solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior, es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio 'ex novo' que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria de la suscripción.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte de los demandantes de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada. De lo actuado se desprende claramente que dicho producto no era conveniente para dichos clientes, quienes carecían del conocimiento y experiencia necesarios para su comprensión, incluso llegando a escribir que el producto es complejo y no conveniente para ellos, lo que pone de manifiesto, además de la transcendencia de sus consecuencias, que la operación tampoco estaba exenta de complejidad, por lo que, y especialmente atendiendo al perfil inversor y conocimientos financieros de los actores, que determinó, como recoge la sentencia recurrida, que incluso el banco evaluase la operación como no conveniente para ellos (documentos 3 y 5 de la contestación).

Teniendo en cuenta que uno de los elementos esenciales para que pueda entenderse que existe un error en el consentimiento es que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar ( art. 16). Por otra parte, el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en los arts. 4 y 5 el deber de información sobre la clientela.

Por todo lo expuesto ,se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial e inexcusable, sustancial y que no se pudo evitar con una regular diligencia, debiendo declararse la nulidad del contrato objeto de autos, obligándose las partes a reponer las cosas a su estado anterior a dicha fecha ,esto es ,la entidad demandada deberá reintegrar el importe total de lo recibido más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción de la operación y la parte actora deberá devolver a la apelante las cantidades percibidas en concepto de interés más el interés legal devengado en cada momento ( art. 1.303 del C. Civil), tal y como acoge la sentencia recurrida.

Las conclusiones alcanzadas no son contradichas por el contenido de la Sentencia del TS que se citan en el recurso de apelación, de fecha 13 de enero de 2017, porque como se señala en el escrito de oposición se refiere a un supuesto en el que estaba acreditada la entrega de toda la documentación y el contenido claro, expreso y resaltado de los riesgos del contrato que se estaba suscribiendo y eso no sucede en este caso.



TERCERO. - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo expuesto anteriormente debemos confirmar íntegramente la Sentencia recurrida y al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil BANCO CASTILLA S.A. frente a la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 307/2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora, en fecha 30 de octubre de 2017, debemos confirmar dicha resolución, con imposición de las costas a la recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.