Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 127/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001936
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001936
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 127/2019 - B UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 178/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Asunción y Ismael
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO y MARIA CONCEPCION
MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA y EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA
Recurrido/a / Errekurritua: Joaquín
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: VANESA DURAN RAMAJO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día uno de
marzo de dos mil diecinueve,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 210/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 127/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 178/18, promovido por Dª. Asunción y D. Ismael
dirigidos por la Letrada Dª. Emma Rioja Iturricha y representados por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza
Abajo, frente a la sentencia nº 398/2018, dictada el 17 de octubre de 2018 , siendo parte apelada D. Joaquín
dirigido por la Letrada Dª. Vanessa Durán Ramajo y representado por la Procuradora Dª. Patricia Lascaray
Palacios, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 398/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lascaray, en nombre y representación de D. Joaquín , contra Dña. Asunción y D. Ismael , representados por la Procuradora Sra. Mendoza, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Joaquín y Dña. Asunción con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

En relación a las medidas que deben regir las relaciones de D. Joaquín y Dña. Asunción , tanto entre ellos como con su hijo, se modifican las medidas acordadas en la Sentencia nº 10/2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el seno del procedimiento de SPM 1723/2004 en los siguientes términos: 1.- Pensión de alimentos. D. Joaquín ingresarán, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha pensión se deberá ingresar por meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la Cuenta Corriente que designe la madre. Dicha pensión de alimentos tendrá una duración de un año contado desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- Se extingue la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Vitoria, a la Sra. Asunción y a su hijo Ismael .

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª. Asunción y D. Ismael , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-12-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegciones, presentándose por la representación de D. Joaquín escrito de oposición al recurso, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de 07-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia al contrario.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, según el artículo 90 del Código Civil : 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Por su parte, según el artículo 5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y por lo que ahora interesa: 6. El convenio regulador podrá modificarse en los siguientes supuestos: a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) En virtud de las causas que consten en el propio convenio regulador.

c) A instancia de una de las partes o del Ministerio Fiscal, cuando hubiera sobrevenido una alteración sustancial de circunstancias.

d) Por incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad.



TERCERO.- En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, debemos dejar constancia, desde ya, que no entendemos que sea apreciable cambio, alteración relevante alguna que justifique la modificación de lo al respecto recogido en la propuesta de convenio regulador de fecha 17 de noviembre de 2004, y aprobada por sentencia de fecha 10 de enero de 2005 .

No desconocemos el cambio jurisprudencial acaecido posteriormente (el artículo 12.5 de la Ley 7/2015 , establece que: En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia de los hijos e hijas, ya fuera exclusiva o compartida, y si la vivienda fuera privativa del otro progenitor o común a ambos, dispondrá del uso solo mientras dure la obligación de prestarles alimentos, y la redacción del artículo 96 del Código Civil data del año 1981), en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando hay hijos no menores sino mayores de edad.

Y, no desconocemos, tampoco, que el Tribunal Supremo tiene, asimismo, dicho en sentencias como la de 22 de octubre de 2014 , que: '-entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen- A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal-' Pero entendemos que tal cambio no afecta al presente caso, pues en el convenio regulador judicialmente aprobado se estableció como duración del derecho de uso veinticinco años desde el momento de su firma, y habiendo nacido el hijo el NUM003 de 1991, se conocía que, al cumplirse los 25 años, en el año 2029, la edad del hijo sería de 38 años, y no se hizo depender la duración del derecho de uso del que tratamos de la necesidad de habitación del hijo, sino del transcurso de un tiempo que aún no se ha agotado, y que ha de respetarse al estar recogido en un convenio regulador judicialmente aprobado, y del que, en este procedimiento, no se pretende otra cosa que su modificación.



CUARTO.- En cuanto a la decisión de la Juzgadora de instancia sobre la pensión de alimentos, entendemos que la misma ha de ser mantenida, y ello, por los propios fundamentos de derecho de la sentencia apelada al respecto, fundamentos que, en lo sustancial, compartimos, y a los que nos remitimos, ya que el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ), siendo de incidir en que: el hijo D. Ismael ha manifestado, en su interrogatorio, que tiene ingresos como profesor de clases particulares, 13,50 euros la hora, y, habiéndosele preguntado sobre ello, manifestó que anualmente no sabe realmente cuanto, es decir, no concretó cuantía alguna ni siquiera de forma aproximada, y; la inminente jubilación del padre, lo que, como es notorio y, también, resulta de lo actuado, supondrá una modificación importante a la baja de sus ingresos.



QUINTO.- Procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia, y ello, por su propio fundamento y, también, en aplicación del artículo 394 de la L.E.C . y dada la estimación parcial de la demanda.



SEXTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C .

y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción y D. Ismael , representados por la Procuradora Sra. Mendoza, frente a la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Divorcio contencioso seguido ante el mismo con el número 178/2018 , del que este Rollo dimana, y REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la decidida extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad, a la Sra. Asunción y al hijo D. Ismael , CONFIRMÁDOLA en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-127-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.