Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 183/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00210/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Teléfono: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000427 /2018
Recurrente: Ovidio
Procurador: MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ
Abogado: MANUEL INFANZON GOROSTIZA
Recurrido: CANTERAS LA BENGOA, Raimundo , AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA , PALOMA
TELENTI ALVAREZ
Abogado: LUIS FERMIN MORENO FERNANDEZ, RAFAEL ANTUÑA EGOCHEAGA , MARIA TELENTI ALVAREZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 183/19
NÚMERO 210
En OVIEDO, a tres de junio de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 183/19 , en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 427/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número ocho de los de Oviedo, promovido por DON Ovidio , demandado

en primera instancia, contra DON Raimundo demandante en primera instancia y contra CANTERAS LA
BELONGA S.A., demandada en primera instancia, habiendo sido parte en primera instancia como demandada
AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS sin que en esta instancia haya presentado
alegaciones, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Cervero Junquera, en nombre y representación de Raimundo , contra Canteras La Belonga S.A., Ovidio y Seguros AXA debo condenar a las demandadas al pago de 46.166,28 euros con intereses desde la interposición de la demanda respecto Ovidio , desde el 22 de febrero de 2017 respecto Canteras La Belonga S.A. y de la ley de contrato de Seguros respecto Seguros AXA.

Todo ello sin particular imposición de las costas procesales causadas'.

Que por el mismo Juzgado se ha dictado auto aclaratorio de fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la Sentencia dictada el 30 de enero de 2019, en el único extremo de fijar la fecha de devengo de intereses respecto Seguros AXA, a partir del 22 de febrero de 2017'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada D. Ovidio recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Raimundo , quien en base al artículo 1.902 del Código Civil y los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, articula acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual, frente a D. Ovidio , Canteras La Belonga SA y AXA Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, a fin de que solidariamente le indemnicen por las lesiones sufridas el 20 de julio de 2.016, cuando asistía a la demostración de unos ensayos pirotécnicos realizados en la cantera 'Cierro Perlin', sita en Cellagu, Latores, propiedad de Canteras La Belonga, cuya responsabilidad civil cubre AXA; siendo el promotor de dicha prueba de exhibición el Sr. Ovidio .

Ese día, el demandante, junto con otras personas asistía como invitado a la realización de la prueba. A raíz de una de las detonaciones sale despedida parte de la piedra en la que se probaba el material pirotécnico categoría P2, marca Autostem Cartridge y Autostem Booster, alcanza al demandante en la pierna derecha y le produce fractura abierta en grado 2 de tibia derecha, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente. Intervención cuyo curso evolutivo fue insatisfactorio, teniendo que volver a ser ingresado e intervenido quirúrgicamente, al presentar celulitis e infección de material de osteosíntesis. Nuevamente se le intervino quirúrgicamente el 3 de mayo de 2.017, para extraerle el clavo intramedular.

La sentencia de instancia tras valorar la responsabilidad concurrente del organizador y de la cantera donde se lleva a cabo la demostración, responsabilidad que extiende a la aseguradora demandada, por aplicación de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, les condena a indemnizar al actor por el periodo de curación que fija en 183 días y no los 314 reclamados por el demandante. De ese periodo de curación 47 días fueron de perjuicio grave (ingreso hospitalario); 81 días por perjuicio moderado y 55 días de perjuicio básico.

Le queda como secuelas un perjuicio estético, cicatrices en pierna derecha que valora en cinco puntos y como secuela física dolor residual en la pierna.

Fija indemnización por las tres intervenciones quirúrgicas y cuantifica en mil ciento un euros con dieciocho céntimos de euro (1.101'18€) los gastos generados por la curación, correspondientes a taxi, parking, comidas, farmacia y reparación de la cámara fotográfica que resultó dañada en la exhibición.

En cuanto a la partida de ingresos dejados de percibir, lucro cesante, durante el periodo que permaneció incapacitado para el desarrollo de la actividad laboral la cuantifica en veintiséis mil trescientos diez euros (26.310€) y no los veintisiete mil seiscientos treinta euros con cuarenta y cinco céntimos de euros (27.630'45€) reclamados.

En total cuantifica la indemnización a percibir por el demandante en cuarenta y seis mil ciento sesenta y seis con veintiocho céntimos de euro (46.166'28€), suma que con cargo a la entidad aseguradora devengará el interés de la Ley de Contrato de Seguro. No hace especial condena en costas.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia sólo es apelada por D. Ovidio , quien sustenta el recurso en tres argumentos: 1º.- Niega toda responsabilidad en los hechos enjuiciados. No cabe realizarle imputación de culpabilidad.

2º.- Apunta concurrencia de culpas en la actuación del demandante.

3.- Muestra su discrepancia en la cuantía en que se indemniza el lucro cesante.

Recurso de apelación correctamente interpuesto y admitido a trámite, al observar lo regulado en el artículo 458 de la LEC. Se sabe el pronunciamiento recurrido, la condena del apelante, quien mantiene una pretensión principal, su absolución y otras dos de carácter subsidiario, caso de mantenerse su condena, solicita moderar la responsabilidad imputando concurrencia de culpas, en la actuación del demandante, y finalmente considera que el lucro cesante ha sido valorado de forma excesiva e improcedente, solicita su moderación.



TERCERO.- Entrando a examinar el primero de los motivos del recurso, el dilucidar la intervención del demandante en los hechos enjuiciados y si cabe realizarle algún reproche de culpabilidad. El examen de las actuaciones, de la declaración del apelante en el acto del juicio, de la prueba testifical nos lleva al rechazo de este motivo de apelación.

Se comparten los argumentos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia.

El apelante, con cualificación profesional experto pirotécnico, aparece como organizador, colaborador, cooperador necesario en la realización de la prueba, cuya ejecución dio un resultado insatisfactorio, alejado del deseado.

Es el apelante quien, a título personal, el 7 de julio de 2.016 comunica a la Delegación de Gobierno, en Asturias, Área de Industria y Energía, su intención de realizar ensayos con el material pirotécnico P2 Autostem Cartridge y Autostem Boostem, material que ya estaba catalogado por la Dirección General de Política Energética y Minas. Prueba para cuya ejecución había llegado a un acuerdo con Canteras La Belonga, quien tenía cubierta la responsabilidad civil con AXA. Según declara el testigo Adrian , en realidad ese escrito dirigido a la Administración es simplemente una comunicación, notificación de la prueba que se iba a hacer, que no precisa una autorización específica. La administración se limita a darse por enterada de su realización.

Los términos de esa comunicación no dejan lugar a dudas, el apelante se presenta como organizador de la prueba y quien la iba a realizar personalmente.

Sostiene el apelante que, el día previsto para la realización de la prueba, el 20 de julio de 2.016, él no podía asistir personalmente y además había perdido interés en llevarla a cabo ya que inicialmente estaba previsto que acudiere, desde Italia, un técnico o representante de Autostem, quien finalmente no podía acudir por lo que comunicó a Canteras La Belonga que suspendía la prueba, siendo la insistencia e interés de la cantera, que ya había invitado a presenciarla a terceras personas relevantes en el empleo de esos materiales en el desempeño de su actividad empresarial lo que motivó que se hiciera. No se concreta el tiempo que media entre que el apelante decide no realizar la prueba y el 20 de julio 2.016, en que se lleva a cabo. Alguno de los testigos alude a que se conocía con una antelación de 4 ó 5 días.

En autos no hay dato alguno que demuestre el deseo, interés del apelante en dejarla sin efecto. Parece lógico pensar que si había notificado a la Administración Pública su intención de llevarla a cabo, también debería haberle comunicado su suspensión, o su no participación y no lo hizo. No consta en autos requerimiento alguno dirigido a Canteras La Belonga, para que suspendiera la prueba. Lo único que queda acreditado en autos, en ello están de acuerdo todos los que declaran, es que el apelante no estuvo presente el día que se ejecuta la exhibición.

Es más, la propia declaración del apelante evidencia su cooperación necesaria para que se llevase a cabo, al facilitar el material pirotécnico empleado en la misma. El apelante dice que al quedar en suspenso la prueba él no recibe el material que se iba a utilizar. Ahora bien, ante la insistencia de las peticiones de la cantera, interesada en hacer la prueba acaba facilitando material pirotécnico de 40 y 100 gramos, que él tenía depositado en un almacén. Facilita los medios necesarios para la ejecución de la prueba y delega en su hijo la presencia física en la realización de la prueba. Al facilitar ese material, que por su propia naturaleza conlleva un elevado riesgo, tanto en la manipulación como para los asistentes a la prueba, conociendo el destino que se le iba a dar, no puede pretender ser ajeno al resultado de la misma, e incluso a la diligencia exigible a todos los intervinientes en la organización, en cuanto a las medias de seguridad a adoptar en el desarrollo de la prueba y es que el apelante tenía a su alcance la posibilidad de evitar que la prueba se lleve a cabo. Le basta con no suministrar el material necesario para su ejecución.



CUARTO.- Tampoco podemos aceptar la pretendida concurrencia de culpas intentando atribuir, al demandante, responsabilidad, en el resultado final, que según el apelante sería de un ochenta por ciento.

El hecho de que el demandante realice su actividad profesional en el mismo o similar sector que el apelante, o que sea un experto cualificado en materia de explosivos, el apelante le considera como una de las máximas autoridades en la materia, no implica que contribuyera, con su actuación al resultado final.

El que no se hiciera una investigación de las causas que pudieron motivar el resultado imprevisto de la prueba, ha permitido manejar varias hipótesis, tales como la incorrecta ejecución de los barrenos, la deficiente colocación del material pirotécnico, la proximidad del público asistente a la roca que se iba a detonar, les habían indicado que se colocasen a unos quince metros de distancia, cuando, al parecer, la distancia mínima aconsejable es cincuenta metros. Esta última hipótesis es la que ha alcanzado mayor consistencia entre las diversas manejadas.

Según propugna el apelante, el demandante era conocedor de que no respetaban la distancia de seguridad aconsejable y el riesgo al que se exponían, pues un año antes, en 2.015, el Sr. Raimundo había realizado pruebas de similar carácter y cuando comunica a la administración su realización señala como distancia de seguridad los cincuenta metros. El apelado tiene admitido que efectivamente en el año 2.015 el interviene en otra exhibición, cuyo resultado fue el previsto, es decir, dentro de la normalidad. Admite que cuando realiza la comunicación de la prueba señala los cincuenta metros como distancia de seguridad, si bien señala esa como podía haber indicado cualquiera otra, de hecho, en la práctica, cuando se ejecutó la prueba no respetaron esa sino que estarían a unos quince metros, distancia similar a la que observan el 20 de julio de 2.016.

Lo cierto es, que en el caso de autos, el demandante acude a la prueba en calidad de invitado, como público.

Se coloca a la distancia que le indican los organizadores, distancia que se revela insuficiente, inadecuada, máxime cuando los organizadores de la prueba obvian adoptar otras medidas de protección para salvaguardar la integridad física de los asistentes. Son los organizadores quienes han de supervisar las medias de seguridad no pudiendo trasladar su responsabilidad al público asistente a la demostración que respeta las indicaciones que les dan quienes organizan la prueba.



QUINTO.- El último de los motivos del recurso lo constituye la discrepancia en la indemnización fijada en concepto de lucro cesante.

Es cierto que el demandante al articular su reclamación, aunque no sea el supuesto para el que se prevé, la sustenta en la ley 35/2.015 de 22 de septiembre y el baremo anexo. El artículo 143 de dicha ley prevé indemnización por lucro cesante en caso de lesiones temporales. Define ese lucro cesante como la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. En el apartado 2 de dicho artículo, a efectos de acreditar la pérdida de ingresos netos dice que se hará mediante la referencia a los percibidos en periodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

Ha quedado acreditado en autos que el demandante es ingeniero. Aparece como gerente, en el acto del juico aclara que él es el propietario de una empresa, 'Aplicaciones Técnicas del Explosivo' Aplitexa; por ese trabajo percibe una nómina. Además como autónomo realiza una actividad empresarial por la que tiene otros ingresos que en el IRPF declara de forma independiente, como provenientes de actividad económica. La reclamación del lucro cesante lo hace sólo por este último concepto, pues no pudo realizar esa actividad económica durante el tiempo que permaneció en situación de baja laboral, impedido para el desarrollo de las actividades habituales diarias, artículo 54 de la ley; así como un breve periodo de tiempo durante el cual y reincorporado a la actividad laboral, pero aún en periodo de curación no podía desarrollar al cien por cien la actividad laboral.

En el acto del juico reconoce que en ese periodo al no poder realizar la actividad económica que desarrolla, incrementó lo que percibía de la empresa. Ahora bien, esa compensación no puede valorarse como que no ha habido lucro cesante, existió puesto que él no pudo realizar la actividad laboral ni cabe pretender que legitimado para hacer la reclamación sea la empresa. Perjudicado es el demandante, deja de poder realizar la actividad y obtener los ingresos que por ella percibía. Es el demandante quien directamente sufre el lucro cesante y por ello quien ha de ser indemnizado por ese concepto.

A la hora de calcular el lucro cesante o ganancia dejada de percibir ambas parte litigantes computan el mismo beneficio neto las anualidades 2.013/2.014/2.015, que son las que hay que tener en cuenta a tenor de lo regulado en el artículo 143 de la Ley de 2.015, tal y como hace el juzgador de instancia. Da un rendimiento neto promediado de cincuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y siete euros con once céntimos de euro (55.467'11€). Rendimiento neto que no cabe moderar con pretendidas cargas impositivas, que o bien las ha pagado o en su caso se desconoce si habrá de satisfacer.

Lucro cesante cuya indemnización procede, pues si bien es cierto que la jurisprudencia al referirse a este alude a ingresos realmente dejados de percibir y no meros sueños de fortuna, sin base real y objetiva, en el caso de autos hablamos de unos ingresos que presumiblemente habría obtenido dada la actividad económica realizada los años anteriores e ingresos declarados, así como la que había desarrollado hasta sufrir el accidente.

Partiendo de esa suma anual promediada, en los tres últimos años, para hallar el rendimiento diario ha de dividirse no como pretende el demandante, por los supuestos días laborables, según un convenio que no le es aplicable, ya que él es trabajador autónomo. Hemos de computar los trescientos sesenta y cinco días del año, lo que supone un rendimiento neto diario de ciento cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (151'96€), que se multiplica por los días en los que estuvo impedido para el desarrollo de su actividad laboral, esto es los días de perjuicio grave y moderado, ciento veintiocho días, lo que asciende a diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y un euros con cuarenta y ocho céntimos de euro (19.451'48€). Periodo de curación en el que se contabilizan sábados y domingos, que se tuvieron en cuenta para calcular el rendimiento neto día.

Lo que no se considera procedente es la indemnización solicitada una vez se incorpora a la actividad laboral y que según el demandante no pudo ejecutar al mismo nivel. No se concreta en qué consiste la actividad económica que realiza el demandante, si es emisión de informes, estudios, proyectos. En fin, parece lógico con arreglo a parámetros de normalidad, que se realiza en diversos ámbitos. En parte puede consistir en trabajo de campo, como acudir a canteras, obras o similares y en parte trabajo de despacho que no se vería afectado por el proceso evolutivo de las lesiones, una vez se reincorpora al trabajo disponiendo, el apelante, de autonomía para organizar su actividad laboral de la forma más adecuada a su particular situación personal.

Teniendo en cuenta la moderación de la indemnización a percibir por el demandante en concepto de lucro cesante y la fijada en la sentencia en concepto de lesiones y secuelas, la indemnización queda fijada en treinta y nueve mil trescientos siete euros con once céntimos de euro (39.307'11€). Estimación del recurso que se hace extensible a los demás condenados Canteras La Belonga SA Y la entidad aseguradora, dada la naturaleza solidaria de la responsabilidad existente entre todos ellos, por lo que se benefician de la moderación de la indemnización por el lucro cesante.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de costas de la apelación, articulo 398 nº2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Ovidio , contra la sentencia dictada el treinta de enero de dos mil diecinueve y auto de aclaración de ocho de febrero de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Oviedo, en el Juicio Ordinario Nº 427/2.018.

Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de fijar la indemnización a satisfacer por todos los codemandados en treinta y nueve mil trescientos siete euros con once céntimos de euro (39.307'11€) y los intereses que se fijan en las resoluciones apeladas, sin hacer especial imposición de costas de recurso.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.