Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 73/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00210/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09219 41 1 2017 0000799
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2017
Recurrente: MACARAU DE SERVICIOS S.L.
Procurador: MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogado: MARIA REYES OLID FIANCES
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: MARIA NIEVES LOPEZ TORRE, , MARIA NIEVES LOPEZ TORRE
Abogado: DAVID GOLDARAZ FERNÁNDEZ, ,
S E N T E N C I A Nº 210
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: PH. NULIDAD ACUERDO JUNTA GENERAL
LUGAR: BURGOS
FECHA: DICINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 73 de 2019, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 275/2017,
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 , siendo parte, como demandante-apelante
MACARAU DE SERVICIOS S.L., representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Teresa Porro
Araico y defendido por la Letrada Doña María Reyes Olid Fiances; y como demandado-apelado COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, representado ante este Tribunal
por la Procuradora Doña María Nieves López Torre y defendido por el Letrado Don David Goldaraz Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Maite Porro Araico en nombre y representación de MACARAU DE SERVICIOS S.L.

contra la Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION000 NUM000 de Mirada de Ebro, absolviéndola de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Macarau de Servicios S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de Abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de MACARAU DE SERVICIOS S.L. (en lo sucesivo, MACARAU) se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17-9-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro por la que se desestima la demanda de impugnación del acuerdo adoptado el 23-3-2017 por la Junta de propietarios de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MIRANDA DE EBRO (en lo sucesivo, la COMUNIDAD), que tenía por objeto bajar al ascensor comunitario a cota cero.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender, en contra de lo que sostiene la sentencia recurrida que: 1. Las obras de bajada del ascensor a cota cero son obras de mejora de la accesibilidad del art. 10.1.b) que deben sufragarse conforme a lo prevenido en el art. 10.2.c) del mismo texto legal que, a su vez, remite a lo establecido en el art. 9. En suma, deben pagarse por los vecinos conforme a su coeficiente o a lo especialmente pactado o establecido.

2. En los estatutos se prevé para el local del actor/apelante la exención de 'los gastos de uso, consumo, iluminación, limpieza, reparación y mantenimiento de ascensor y escalera' Por tal motivo resulta de aplicación la doctrina de exención de gastos de bajada a cota cero de ascensor establecida en la STS 27-11-2016 y vigente al tiempo de la demanda.

3. La doctrina de la STS de 21-6-2018 no resulta aplicable al caso de litis, no solo por el carácter irretroactivo de la misma que debe predicarse conforme al art. 9 CE , sino también porque está dictada en un supuesto distinto al de litis: las obras previstas en el art. 17.2 LPH , mientras que en nuestro caso no se trata de obras encaminadas al establecimiento de un nuevo servicio que tenga por finalidad, la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad, porque no ha sido acreditado ni probado por la CCPP que existan minusválidos o mayores y que ese fuera el motivo para adoptar los acuerdos de reforma del portal y bajada de ascensor a cota 'cero'.

3. El acuerdo impugnado comprende otras obras distintas de las de bajada del ascensor a cota cero, que constituyen simples mejoras y a las que el actor no tiene por qué contribuir.

4. La sentencia no se ha pronunciado sobre la cuantía del pleito, pese a haberlo anunciado en la vista.

Dicha cuantía debe ser indeterminada como se corresponde con una acción de impugnación de un acuerdo cuyo impacto económico, en el momento de aprobarse, no se ha determinado.

5. Subsidiariamente, dada la jurisprudencia contradictoria en la materia, con cambio del criterio seguido hasta ahora por el Tribunal Supremo, no procede hacer expresa condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Por razones sistemáticas, abordaremos con carácter previo las cuestiones de orden procesal relativas a la delimitación del ámbito de decisión del presente recurso y a la cuantía del proceso, para abordar después el fondo del asunto y la doctrina jurisprudencial aplicable.



SEGUNDO.-SOBRE LADELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE DECISIÓN DEL PRESENTE RECURSO.

Debemos empezar por señalar que hubo dos acuerdos sucesivos de la COMUNIDAD demandada: el de litis, del mes de marzo de 2017, que acuerda una bajada de ascensor a cota cero y una derrama igualitaria de 400 € para los primeros gastos; el de agosto del mismo año, que, por un lado, desarrolla y concreta el acuerdo anterior y aprueba presupuesto para su realización y, por otro, aprueba la realización de ciertas mejoras aprovechando la realización de las obras del ascensor.

Solo el primero de los acuerdos ha sido impugnado en tiempo y forma, pero, obviamente, lo que se decida sobre la validez del mismo se proyectará sobre la validez de lo que no es más que un acuerdo instrumental o de desarrollo y concreción del acuerdo impugnado. En suma, la eventual nulidad del acuerdo de marzo determinaría la nulidad del acuerdo de agosto que lo desarrolla, aunque este último no haya sido impugnado de manera independiente, conforme a la doctrina de la extensión o transmisión de los efectos de la nulidad del acto previo a los actos que de él traen causa.

De distinta manera, las nuevas obras contenidas en el acuerdo del mes de agosto no se ven afectadas por la eventual nulidad del acuerdo del mes de marzo, porque constituyen una materia nueva que no supone el desarrollo desenvolvimiento de este último acuerdo y tendría que haber sido impugnada de manera independiente.

Como consecuencia de lo dicho, huelgan los alegatos realizados por el actor/recurrente sobre la improcedencia de contribuir a esas otras obras de mejora, que solo podrían haber sido discutidas si el actor hubiera impugnado el acuerdo de agosto en tiempo y forma.



TERCERO.- SOBRE LA CUANTÍA DEL PRODEDIMIENTO.

Pese a que la Juez de instancia eludió pronunciarse en la audiencia previa sobre la cuestión planteada acerca de la cuantía del procedimiento y decidió posponer dicha decisión al momento de la sentencia, nada se dice en ella sobre tal cuestión.

Procede, pues, suplir en esta segunda instancia dicha omisión y entrar a decidir sobre la cuestión planteada.

Incurre la parte apelada en una evidente contradicción cuando, por un lado, defiende que la cuantía del proceso es la derrama que corresponde al actor y que resulta del presupuesto aprobado en el acuerdo de agosto de 2017, y por otro sostiene que dicho acuerdo no puede ser objeto de discusión al no haber sido impugnado en tiempo y forma.

Al tiempo de interponerse la demanda, no constaba cuál iba a ser la trascendencia económica del acuerdo impugnado y, en consecuencia, no pudiendo valorarse el interés económico del acuerdo, la cuantía del proceso debe ser indeterminada de conformidad con el art. 253.3 LEC .



CUARTO.- SOBRE LAS OBRAS DE BAJADA DEL ASCENSOR A COTA CERO Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLE. EL ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN RETROACTIVA DE LA JURISPRUDENCIA.

La STS de 17-11-2016 invocada por el recurrente declaró que: '[...] Constituye un hecho incuestionable - STS 10 de marzo 2016 - la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles participes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a eliminar barreras arquitectónicas, al margen de las normas rectoras de la comunidad, en los términos y condiciones que establece el artículo 9, e) para los gastos generales de la LPH , que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.

3. Este criterio ha sido confirmado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera , por el que se da nueva redacción al artículo 10 de la LPH , sobre'obras necesarias de conservación y accesibilidad', en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que 'Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales'.

4. Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 18 de noviembre de 2009 ; 7 de junio 2011 ; 6 de mayo y 3 de octubre de 2013 y 10 de febrero 2014 ) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.' Es decir, el Tribunal Supremo, en materia de cláusulas estatutarias de exención de gastos, partiendo de su tradicional doctrina de la distinción entre: a. gastos ordinarios o extraordinarios de sustitución, reparación o conservación del ascensor, que estarían afectados por la exención estatutaria de gastos, y b. los gastos de establecimiento o instalación por primera vez de ascensor, a los que no puede afectar dicha exención; sentó un primer criterio en virtud del cual la bajada del ascensor a cota cero se consideraba una obra de mejora de la accesibilidad que, en cuanto supone la modificación o sustitución de un ascensor preexistente, debe financiarse conforme a lo establecido en el art. 10.2.c) LPH que remite al art. 9.e) del mismo texto legal , donde se prevé una participación en los gastos conforme a coeficiente o conforme a lo especialmente establecido, lo que supone respetar las exenciones de gastos de ascensor estatutariamente establecidas.

Pero este criterio ha sido superado por el de la STS de 21-6-2018 que resulta perfectamente aplicable al caso de litis, pues el cambio de criterio de los Tribunales, tal y como exige la doctrina constitucional, es admisible siempre que se haga de manera suficientemente motivada.

El Tribunal Constitucional, entre otras en sus sentencias nº 16/2015 , 34/2015 , 35/2015 y 36/2015 , abordando la cuestión de la cuestión del alcance de la aplicación retroactiva de la Jurisprudencia, establece como regla general que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los recurrentes no generan el derecho a una determinada jurisprudencia. Y añade que la Jurisprudencia no es una fuente del derecho a la que sean trasladables los principios aplicables a las disposiciones normativas; entre otros, el principio de irretroactividad. El argumento que se utiliza es que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial: 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice'.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo entiende que la bajada a cota cero del ascensor preexistente debe recibir, por analogía, el mismo tratamiento que el establecimiento ex novo del ascensor y, en consecuencia, no resulta de aplicación la cláusula de exención de gastos de los estatutos.

En este sentido la expresada sentencia declara que: 'i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre ).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la sentencia 620/2010, de 20 de octubre , y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre , en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor.' El motivo de apelación atinente a esta cuestión de fondo debe ser, pues, desestimado.



TERCERO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas, ni en la primera, ni en esta segunda instancia, habida cuenta las evidentes dudas de derecho que concurren en el presente caso, de las que son buena muestra el cambio de criterio jurisprudencial examinado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MACARAU DE SERVICIOS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 17-9- 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, debemos completar y completamos la mencionada resolución en el solo sentido de establecer como indeterminada la cuantía del pleito, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia sobre las que no se hace condena expresa a ninguna de las partes, y debemos mantener y mantenemos íntegramente el resto de pronunciamientos.

Tampoco se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.