Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 220/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 980/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 220/2018.
SENTENCIA Nº 210/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio sobre
Guarda, Custodia y Alimentos número 980/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Mercedes , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida por la Letrada Doña Carmen María Sáenz Rodríguez,
frente a DON Ángel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Garrido
Sánchez y defendido por la Letrada Doña Begoña Rivero Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la
impugnación formulada por la actora frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 18 de junio de 2015, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 980/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Mercedes contra D. Ángel y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la menor común las medidas definitivas siguientes: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

Expresamente se establece la prohibición de salida del territorio nacional de la madre con la menor, salvo autorización escrita del padre o de este Juzgado, y en caso contrario considerándose dicho traslado ilícito a los efectos del Convenio de la Haya de 1.980.

Segundo.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de la hija menor el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio habitual, debiendo coincidir dicho fin de semana con aquél en el que la madre no tiene consigo a su otro hijo.

Igualmente estará la menor con el padre los miércoles de 4 a 8 de la tarde, debiendo el padre llevar a la menor en ese horario a las actividades que tenga programadas la menor.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas.

Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano: meses de julio y agosto, en quincenas alternas, realizándose las entregas y recogidas los días 1, 16 y 31 a las 12:00h.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

c) El progenitor que no tenga consigo a la menor podrá comunicar telefónicamente con esta en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los días que no la tenga consigo a las 20 horas.

Tercero.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor la cantidad mensual de 450 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere la menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Igualmente abonará el padre el coste de todas las terapias que realice la niña y que le resulten beneficiosas en DIRECCION000 , si bien tendrá derecho a percibir el importe de las mismas cuando les sean reenvolsadas por el estado.

Cuarto.- No se hace pronunciamiento sobre el vehículo familiar, al no tener cabida dicho pronunciamiento en el presente procedimiento ( artículo 778.4 de la LEC ).

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la parte actora la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se resolvió sobre la prueba propuesta, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que alega, como primer motivo de recurso, la falta de congruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, ya que se le condena a abonar la pensión de alimentos establecida en la cuantía 450 con efectos retroactivos, por no haberse acreditado que el obligado al pago de la misma haya contribuido al sustento de su hija, invocando el principio de justicia rogada establecida en el artículo 216 LEC, ya que la parte actora no manifestó en su escrito de demanda ni en la vista, la necesidad aplicar la pensión alimentos de forma retroactiva, no siendo una pretensión de una de las partes, además de incurriese en un error manifiesto al considerar que no se ha acreditado que el obligado al pago de la pensión haya contribuido al sustento de la prole, cuando con la documental número 14 aportada con la contestación a la demanda, se puede apreciar que el padre ha realizado transferencias bancarias a una cuenta de titularidad de la demandada, por importe de 180 € mensuales para el sustento de su hija María Virtudes , aportaciones que no han sido tenidas en cuenta, siendo la primera transferencia la realizada el 3 de julio de 2017, y la última, en el mes de octubre de 2017, la cual, siendo de fecha posterior a la vista, no se ha podido aportar, haciendo un total de 720 €, además de que, desde que tuvo lugar el cese de la convivencia, el apelante ha hecho frente al pago de gastos de la menor realizando aportaciones a la apelada a través de su teléfono móvil y pago de facturas de farmacia de la menor, haciendo un total de 110 €, que sumados a las transferencias bancarias, supone un resultado de 830 €, por lo que se interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento de retroactividad y, subsidiariamente, en caso de que se aplique la retroactividad, se tengan en cuenta las contribuciones realizadas. En segundo lugar, se acuerda error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión establecida, siendo que la misma es errónea en tanto que los ingresos tomados en cuenta han sido inexactos, ya que consta que el recurrente tiene unos ingresos de 1400 € al mes, extremo acreditado documentalmente, sin que por la parte apelada se haya acreditado en ningún momento su situación económica, no obstante lo cual, existen pruebas e indicios que acreditan que su capacidad económica no ha sido convenientemente valorada y así, aportó con la demanda un contrato laboral con el Ayuntamiento de Málaga de tres meses de duración, que finalizó el 31 de mayo de 2017, encontrándose a partir de junio de 2017 en situación de desempleo, resultando cuando menos curioso que tenga asignada justicia gratuitas desde el 9 de mayo de 2017, habiendo cesado la convivencia en abril de 2017, sin que se hayan mostrado las declaraciones de renta e ingresos y, por otra parte, constan pruebas que acreditan que sí tiene ingresos y así una ayuda a la dependencia por el cuidado de su hija, una prestación económica por hijo menor a su cargo, pese a que ha alegado no tener derecho a ninguna prestación por desempleo más que a la ayuda familiar del Servicio Andaluz de Empleo de 182 €, estimando que el juzgador de instancia incurre en un manifiesto error aritmético, ya que si se parte de que el padre tiene unos ingresos de 1400 € mensuales, mientras que los ingresos de la madre ascienden a 500 euros mensuales, se establece una pensión de 450 € que comprende pensión básica de 330 €, más gastos especiales, mas derecho de habitación, cuando en aplicación de las tablas orientadoras para la fijación de las pensiones alimenticias del CGPJ, la pensión básica no sería de 330 € sino de 262 €, por lo que se solicita se proceda a la rectificación de la cuantía, reduciéndola a la cantidad de 382 €. En tercer lugar, se alega igualmente en error en la valoración de la prueba en cuanto que se establece que el padre abonará el coste de todas las terapias que realice la niña y que le resulten beneficiosas, si bien tendrá derecho a percibir el importe cuando sean reembolsados por el Estado, partiendo de forma errónea de que es el único de los progenitores que tiene ingresos regulares, y que tiene derecho de reintegro, lo que puede ocasionar importantes conflictos entre las partes tendentes a la devolución del importe adelantado, no siendo cierto que sea el único que tenga ingresos regulares, ya que la apelada no tiene un trabajo estable pero sí percibe ayudas por la minusvalía de la menor, entre ellas la ayuda a la dependencia, además de la beca de la hija, siendo que las terapias se encuentran subvencionadas por organismos públicos, siendo además absolutamente diferentes los pagos realizados para las terapias de los años 2015, 2016 y 2017, resultando que el adelanto de esas cuantías ocasionará un absoluto empobrecimiento en la economía del apelante, habiendo intentado llegar a un acuerdo al respecto, interesando que los adelantos que se tengan que hacer por la terapias de la menor se sufraguen al 50% por ambos progenitores.

La parte apelada se opone recurso de apelación interpuesto de contrario en cuanto al punto cuarto del fallo que establece que no procede hacer pronunciamiento sobre el vehículo familiar, estimando que será producido una incongruencia omisiva, ya que según se ha acreditado con el certificado que se aportan como documentos seis de la demanda, en el apartado de baremo de movilidad reducida, se dice que la menor puede deambular pero presenta conductas agresivas o molestas de difícil control, a causa de graves deficiencias intelectuales que dificultan la utilización de medios normalizados de transporte, por lo tanto, la necesidad del uso un medio de transporte privado es esencial para la menor, más cuando tiene que desplazarse continuamente para sus terapias, médicos y demás necesidades, siendo el vehículo propiedad del padre de la menor el único que ha tenido la familia y el que ha utilizado la madre para llevar a su hija en sus distintos desplazamientos.



SEGUNDO.- Comenzando con el recurso interpuesto por la parte demandada, en primer lugar se invoca la falta de congruencia e infracción del artículo 216 LEC, entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, ya que se le condena a abonar la pensión de alimentos establecida en la cuantía 450 con efectos retroactivos, por no haberse acreditado que el obligado al pago de la misma haya contribuido al sustento de su hija, cuando dicho pronunciamiento no fue interesad por la parte actora, pretendiendo con carácter subsidiario que sean deducidas las cantidades abonadas. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 (recurso número 1088/2013), por medio de la cual establece doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las sentencias referidas a la pensión de alimentos de los hijos. En la citada Sentencia del Tribunal Supremo se distinguen dos supuestos, los casos en los que la pensión de alimentos se instaura por primera vez, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Respecto de esta segunda cuestión (que no es el caso enjuiciado) se citan las SSTS de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008, que estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo'; y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', de donde se colige que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. De todo ello, la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En el presente caso, la sentencia que se apela constituye la primera resolución que establece la pensión de alimentos, y por tanto, la misma puede acordar que se establezca su abono con carácter retroactivo desde la demanda. En este caso, la demanda se presenta el 22 de junio de 2017 y se establece en el fundamento de derecho segundo que se abonen desde la fecha de interposición de la demanda, estimando el apelante que la sentencia incurre en incongruencia.

Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara: 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001) y 14-4-2011 (REC 1725/2007).' Sobre esta polémica cuestión de la retroactividad de la pensión de alimentos se ha pronunciado la STS de 18 de junio de 2018, en la que se argumenta en los siguientes términos: 'En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala (STS de 26 de noviembre de 2016) no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio , sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC, que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio, y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art . 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso...').

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, que cita la 525/2017, de 27 de septiembre, señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE, bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014).

Finalmente, en la sentencia 600/2016, de 6 de octubre se reitera y se recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio, teniendo también en cuenta los efectos que produciría el hecho de que el alimentante ya hubiera abonado los alimentos hasta un determinado momento: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art . 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.' La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que permite que pueda ser aplicado el precepto de oficio, determina que deba ser desestimado el recurso en el que se aduce incongruencia por no haber sido solicitada la retroactividad en la demanda. En cuanto la pretensión subsidiaria de que se descuenten las cantidades que el recurrente haya abonado, sin perjuicio de que efectivamente ha de reconocerse que la condena al abono con carácter retroactivo no tiene por qué ser incompatible con que la parte descuente las cantidades que efectivamente haya abonado en concepto de alimentos, que no de gastos extraordinarios, será una cuestión que podrá dilucidarse en su caso en ejecución de sentencia, a fin de evitar un enriquecimiento injusto a la recurrente, pero sin que proceda modificar el fallo de la sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica de la demandada y que no se han aplicado correctamente las tablas orientadoras del CGPJ. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida partiendo de los siguientes hechos relevantes que se estiman acreditados en autos: '1.- Que el padre tiene ingresos de unos 1400 euros al mes conforme consta en la declaración de IRPF de 2016 (documental). No se descarta que tenga ingresos en la economía sumergida (interrogatorio de ambas partes) pero estos serían poco relevantes.

2.- Que la esposa carece de trabajo remunerado estable, si bien percibe determinadas ayudas por la minusvalía de la menor ascendentes a unos 500 euros al mes.

3.- Que la madre cubre el derecho de habitación de la menor a su costa, mediante una vivienda de su exclusiva propiedad.

4.- Que la menor padece una severa minusvalía, que requiere atención las veinticuatro horas del día, si bien se encuentra atendida durante el día en un centro especializado. Necesita también de determinadas terapias complementarias en la entidad DIRECCION000 que son cubiertas por el estado, si bien es necesario anticipar su importe. Igualmente tiene gastos por razón de la minusvalía (farmacia, ropa, pañales) que suponen unos 80 euros al mes.' Con tales premisas, se decide en la instancia que, en aplicación de las tablas orientadoras para la fijación de las pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial, procede cuantificar la pensión con cargo al padre en 450 euros (pensión básica 330 euros, más gastos especiales, más derecho de habitación) al mes, al estimarse dicha cuantía proporcional a los ingresos del alimentante y necesidades de la alimentada, de conformidad con los artículos 93 y 146 del Código Civil.

En primer lugar, la parte apelante no ha acreditado que los ingresos de la parte apelada esperan de 500 €. Por otro lado, estimamos que dado el carácter meramente orientador de las tablas, el mero error de cálculo en una cantidad de 68 €, no puede llevar a la Sala a una revocación automática del importe de la pensión, para reducirla en dicha cuantía, porque lo importante, es que el juzgador de instancia, partiendo aún cuando fuera de forma errónea de una determinada pensión básica, establece un importe global en el que incluye el derecho de habitación y los gastos especiales de la menor dada la minusvalía severa que padece, estimando esta Sala correcta la cuantía establecida de 450 € mensuales, en atención a las circunstancias del caso, por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, se alega igualmente en error en la valoración de la prueba en cuanto que se establece que el padre abonará el coste de todas las terapias que realice la niña y que le resulten beneficiosas, si bien tendrá derecho a percibir el importe cuando sean reembolsados por el Estado, por lo que estima que se parte de forma errónea de que es el único de los progenitores que tiene ingresos regulares.

Esta Sala estima asimismo improcedente este motivo de recurso, con el que en el acto del juicio, como señala el Ministerio Fiscal en la oposición al recurso, manifestó estar conforme, además, si la devolución se le hace a dicho progenitor, es al mismo al que ha de imponerse el adelanto, siendo que en este caso ha quedado acreditado que la progenitora custodia lo que percibe son ayudas por la minusvalía de la hija, en cuantía muy inferior a los ingresos del progenitor no custodio, y cuya regularidad pudiera verse afectada por una eventual extinción o cambio de normativa, por lo que precisamente, la finalidad de evitar conflictos, se consigue mejor con la decisión de instancia que con la pretendida en el recurso.



QUINTO.- Resta por analizar la impugnación de la denegación de pronunciamiento sobre la atribución a la actora del uso del vehículo familiar. Esta Sala ya se ha pronunciado entre otras en Sentencia 771/2013 y 287/2016, de 27 de abril, considerando que no debe hacerse pronunciamiento en la Sentencia de divorcio sobre la atribución del uso de los vehículos, por estimar que deberá hacerse en sede de liquidación del régimen económico matrimonial, en su caso, por la vía de la solicitud, en su caso, de medidas de administración, resultando el pronunciamiento impugnado conforme con la doctrina jurisprudencial de esta sala. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que, como refiere el apelante en la oposición a la impugnación de la sentencia, y resulta de los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda, la actora percibe una Beca del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para alumnos con necesidad específica de apoyo educativo derivada de su discapacidad que cubre el transporte urbano así como complemento al mismo, no estimando por ello procedente hacer una atribución específica del único vehículo existente en la unidad familiar, propiedad además del demandado, que se ha reconocido que es el único que está trabajando.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia han de ser desestimados.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Ángel , y la impugnación formulada por la representación procesal de DOÑA Mercedes , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, de fecha 29 de septiembre de 2017, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 980/2017 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante y a la parte impugnante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.