Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 801/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00210/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000511
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000801 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2018
Recurrente: Noelia
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA
Abogado: ISABEL MOLANO MATEOS
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A Nº 210/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a doce de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000801 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , Noelia , representado por el Procurador de los tribunales,
Dª. RAQUEL SANTOS GARCIA, asistido por el Abogado Dª. ISABEL MOLANO MATEOS, y como parte
APELADA , ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de los tribunales, D.
JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO,

sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ
BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 04.10.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por doña Noelia frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas y condenando a la demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. El recurso de apelación, formulado por la parte originariamente demandante, trae causa de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de gastos (estipulación tercera del contrato) y de la cláusula suelo, a la que se añadía la de condena a la restitución de las cantidades abonadas en exceso, respecto de las contenidas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 31.7.2007. Con la demanda se acompañaba copia de dicha escritura, que se encabezaba como ' escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario ', y en ella comparecían la entidad promotora y el consumidor, que adquiría el inmueble y se subrogaba en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, y que había sido concedido al promotor. Según la escritura, el préstamo se había formalizado con la entidad Caja de Ahorros de Galicia, por escritura de 30.10.03, luego cancelado parcialmente y novado por escritura de 29.1.2007.

2. La prestamista demandada se opuso a la demanda. En la tesis del escrito de contestación, la cláusula suelo no había sido aplicada durante la vigencia del contrato. Se alegaba también que el cliente había tomado conocimiento de las condiciones del contrato y que decidió voluntariamente subrogarse en la posición del inicial prestatario, y, con carácter subsidiario, se aludía a la existencia de una obligación de información por parte de la promotora. En definitiva, se insistía en la superación del control material de transparencia y en la existencia de un previo proceso negociador que debió desvanecer cualquier falta de información o de conocimiento por parte del prestatario que se subrogaba en las condiciones del préstamo.

3. En relación con las pretensiones accesorias de condena, el banco alegaba que la cláusula suelo no había tenido aplicación, por lo que ninguna suma habría de restituirse. Y en relación con la cláusula sobre gastos, rechazaba la pretensión de restitución de 1.412,62 euros, por corresponderse con gastos abonados por la escritura de compraventa, que resultaban ajenos a la prestamista. Como gastos del préstamo se admitían tan sólo 817,77 euros. Seguía, en la fundamentación jurídica de la contestación, un extenso razonamiento sobre la validez de las cláusulas, y respecto de la pretensión restitutoria de gastos, se sostenía que los del impuesto incumbían al prestatario, así como el resto de gastos de notaría, registro, gestoría y tasación. Se afirmaba también que la cláusula de gastos había sido negociada individualmente y que superaba el estándar de transparencia. Culminaba la oposición con referencia al retraso desleal en el ejercicio del derecho, a la caducidad de la acción, y se rechazaba la pretensión de restitución de intereses.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia desestimó íntegramente la demanda. En un primer fundamento jurídico, titulado ' el principio de congruencia ', la sentencia considera que las pretensiones anulatorias ' no pueden fundarse en los contratos referidos ', en alusión a que la escritura pública que se acompañaba con la demanda documentaba una compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, y el contrato no contenía ninguna estipulación respecto de la limitación del tipo de interés. Idéntica valoración se contenía respecto de la escritura de novación del préstamo de 31.7.07, respecto de la que se afirma que no contenía ninguna cláusula suelo.

5. En relación con la cláusula de gastos, se sostiene que la estipulación de tal carácter contenida en la escritura, -la tercera del contrato-, se refiere exclusivamente a los gastos de la compraventa, a los que resulta ajena la prestamista, por lo que carece de legitimación pasiva.

6. Finalmente la sentencia observa que con la documentación aportada al escrito rector, figura un contrato de la misma fecha, -31.7.07-, que documenta un préstamo hipotecario entre la demandante y la demandada, (por un principal de 38.000 euros), pero respecto de este contrato no se efectúa ninguna alegación en la demanda, y las acciones ejercitadas se refieren en exclusiva al contrato de compraventa (se menciona el hecho 8º de la demanda y una reclamación extrajudicial entre las partes, como justificación de tal afirmación).

Consecuencia de lo anterior, la sentencia desestima íntegramente las pretensiones del actor.

Recurso de apelación formulado por la parte demandante.

7. El recurso considera que la cláusula de gastos venía inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertado por la actora. Tras una confusa precisión sobre la cuantía de los importes reclamados por devolución de gastos, el recurso contiene una extensa argumentación, -en general, por remisión a la transcripción parcial de diversas resoluciones judiciales-, sobre el control de las cláusulas abusivas y en particular respecto de la cláusula sobre gastos.

Valoración de la Sala.

8. La posibilidad de extender las técnicas de control con que se opera en la legislación especial de consumo, a los contratos de préstamo en los que el consumidor se subroga en la posición del original prestatario, al tiempo que celebra con éste, -ordinariamente la promotora de la edificación-, un contrato de compraventa, ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta sala de apelación en numerosos pronunciamientos anteriores, en doctrina que se ha visto confirmada por el TS en numerosas resoluciones, creándose así un cuerpo de jurisprudencia consolidado ( SSTS 643/17 , 25/18 , 32/18 , 42/18 , entre otras).

9. La peculiaridad del caso radica en que la súplica de la demanda identificaba como cláusulas nulas la cláusula suelo ' del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes ', y de la ' cláusula octava en el contrato de préstamo hipotecario de 31.7.07, suscrito por ambas partes ...' Esta forma de identificar la pretensión resultaba errónea, no sólo por la referencia equivocada a la numeración de la cláusula, -lo que pudiera entenderse como un mero error material, fácilmente subsanable-, sino por la propia referencia a los contratos que contenían las cláusulas supuestamente nulas por abusivas. En el hecho primero de la demanda se aludía a un contrato de préstamo contraído con la demandada directamente por el prestatario el 31.7.07.

10. Como ha quedado expuesto más arriba, la demanda se acompañaba con la escritura de compraventa y subrogación, firmada por el promotor y el comprador, que asumía sobre sí la hipoteca. En la escritura sólo intervinieron ambas partes. En el documento sólo en el apartado de ' cargas ' se hacía mención a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas entre Caja de Ahorros de Galicia y Construcuatro, S.A.

(escritura de préstamo de 30.10.03 y novación de 29.1.07); sin embargo, ninguno de estos documentos figuran en los autos. De otra parte, la cláusula tercera de dicha escritura contiene una cláusula sobre gastos del siguiente tenor: ' tercera.- todos los gastos e impuestos que graven este otorgamiento y posteriores, con inclusión de una copia autorizada para la entidad acreedora, serán de cargo de la parte compradora '.

11. Las condiciones de la novación del préstamo hipotecario original entre Caixa Galicia y Construcuatro, S.A. figuran incorporadas a la escritura de división horizontal (aportada como documento nº 2 de la demanda); en ellas se incluye transcripción de la escritura de novación del préstamo, en la que, salvo error, no identificamos ninguna estipulación financiera que haga referencia a un suelo en el interés variable pactado, ni a la imposición de gastos al prestatario. El préstamo original, al que hace alusión dicha escritura (celebrado el 30.10.03, por 10 millones de euros de nominal) no ha sido aportado. No obra en autos la escritura de préstamo hipotecario concertada entre la promotora y el banco demandado, en la que se subrogó el consumidor prestatario. Se desconoce, por tanto, el concreto contenido contractual pactado. Sí figuran reclamaciones y comunicaciones entre banco y consumidor al respecto de la cláusula suelo y justificantes de los movimientos de la cuenta asociada al préstamo y un recibo de pago de 13.7.17.

12. Por tanto, en esta tesitura, resulta imposible identificar las concretas cláusulas impugnadas, que al parecer serían la cláusula suelo del préstamo original y una supuesta cláusula de gastos. La única estipulación con tal contenido es la que figura en la escritura de compraventa, que como sostiene el escrito de oposición al recurso, resulta irrelevante a estos efectos, pues fue pactada exclusivamente entre comprador y vendedor, y aunque pudiera someterse a control de contenido, en ella no intervino la entidad demandada en el presente proceso.

13. En consecuencia, la sentencia de primera instancia ha resuelto con toda corrección el litigio. El recurso se ha de ver desestimado. Las costas de la alzada se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Noelia y en su consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado nº 14 de Vigo, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 122/2018. Imponemos al apelante el pago de las costas devengadas en esta alzada. Decretamos la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.