Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 620/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2017-0007249
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 620/2018- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000219/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..
Procurador.- Dña. Mª JOSE SANZ BENLLOCH.
Apelado: D Alejo Y DÑA Inmaculada .
Procurador.- D. LUIS RAMON RAMIREZ PEIRO.
SENTENCIA Nº 210/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a nueve de mayo de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000219/2017, promovidos por D. Alejo Y DÑA
Inmaculada contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción
de participaciones preferentes ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Dña. Mª JOSE SANZ BENLLOCH y
asistido del Letrado D ALVARO ALARCON DAVALOS contra D. Alejo Y DÑA Inmaculada , representado
por el Procurador D. LUIS RAMON RAMIREZ PEIRO y asistido del Letrado Dña. AMERICA BREL PEDREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 3.5.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000219/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Luis Ramírez Peiró , en nombre y representación de D. Alejo Y Dº Inmaculada , asistidos de la letradaDª América Brel Pedreño,contra BANCO POPULAR S.A.representadopor la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª José Sanz Benlloch y asistida del Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la órden de compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES suscrita el 13 de febrero de 2009 y como consecuencia de ello, la nulidad del canje en obligaciones convertibles y subsiguiente conversión en acciones por LA CANTIDAD DE 12.000 DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la devolución del principal invertido 12.000 euros, y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los valores (participaciones preferentesy bonos), así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.Todo, con expresa imposición a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Alejo Y DÑA Inmaculada . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28.3.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1- Este procedimiento se inició por la demanda solicitando se dicte Sentencia: declarando la nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de participaciones preferentes del Banco Popular, y como consecuencia de ello, la nulidad del canje en obligaciones convertibles y subsiguiente conversión en acciones, debiendo la demandada restituir a la actora la cantidad de 12.000 euros con el interés legal de la fecha de cargo en cuanta y debiendo el actor restituir los abonos percibidos con sus intereses y la acciones canjeadas, con expresa imposición de costas. En base a: tienen la calificación de minoristas, son conservadores en sus inversiones, y la demandada incumplió los especiales deberes de información sobre los productos contratados, la mercantil demandada suscribió con la demandante, en fecha 13 de febrero de 2009, un contrato de depósito oro, un mes después, el 27 de marzo de 2009, pasaron a ser participaciones preferentes, constando en la orden de valores en cuanto al producto contratado, las siguientes siglas: 'PA.PREF.POPULAR CAPITAL S- D'; el 21 de marzo de 2012, se les informó que debían de forma preceptiva firmar un documento y cambiar las participaciones preferentes en obligaciones subordinadas, ya que, desde el Banco les indicaron que si no perderían su dinero, firmaron el documento donde constan las cuentas anuales de la mercantil, sin tener conocimientos para interpretarlos, nunca han suscrito un test de idoneidad o conveniencia, y en el año 2013, se convierten en acciones, desconociendo la fecha, aunque si conocen que el último cupón se abono en octubre de 2013.

2- La demandada contestó, oponiéndose a la demanda de adverso, planteando la excepción de caducidad de la acción atendiendo a la fecha de suscripción, 13 de febrero de 2012, a la de canje el 21 de marzo de 2012, presentación demanda 2 de febrero de 2017. Respecto al fondo del asunto, manifestó que la parte actora ha sido siempre consciente de los productos contratados, dado que no fueron los empleados de la entidad los que le indujeron al error de que lo que estaba contratando era un plazo fijo, lo que llevo a los demandantes a celebrar el contrato era la alta rentabilidad, fueron los demandantes quienes acudieron a la entidad, querían obtener una alta rentabilidad, no son minoristas ni personas sin experiencia en la contratación de productos complejos, la actora no realiza funciones de asesoramiento, en las adquisiciones, por parte de la entidad demandada, se prestó al cliente información completa de los productos contratados, no asimilándose los mismos a plazos fijos, fueron los demandantes los que voluntariamente modificaron el producto contratado de preferentes a subordinadas y de éstas a acciones.

3- Se dictó Sentencia estimando la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 13 de febrero de 2009 y como consecuencia de ello, la nulidad del canje en obligaciones convertibles y subsiguiente conversión en acciones por la cantidad de 12.000 €; condenando a la demandada a la devolución del principal invertido 12.000 €, y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada en la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los valores (participaciones preferentes y bonos), así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.

4- Ante esta resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada en base a los siguientes motivos: 1º) Caducidad de la acción de anulabilidad articulo 1301 del CC y Sentencia del Tribunal Supremo 12 de enero de 2015 error en la valoración de la declaración de parte e infracción artículo 218.4 de la LEC . 2º) Del cumplimiento de las obligaciones exigibles al Banco Popular en la contratación de participaciones preferentes y la emisión de bonos 1/2012 (V.4-18) e inexistencia de responsabilidad civil o vicio en el consentimiento. 3º) Falta de concurrencia de los requisitos exigibles para la estimación de la acción de anualidad por vicio del consentimiento, así como inexistencia de responsabilidad civil contractual alguna. 4º) De las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

La demandada interpuso recurso apelación, entendiendo que la sentencia era contraria a derecho, alegando en síntesis: 1º) Caducidad de la acción de anulabilidad del articulo 1301 del CC y Sentencia del Tribunal Supremo 12 de enero de 2015 , error en la valoración de la declaración de parte e infracción artículo 218.4 de la LEC .- El Juzgador sostuvo que no se había acreditado que los demandantes en la fecha del canje voluntario, el 21 del mazo de 2012, fueran conocedores del supuesto error en el consentimiento, pues en esa fecha la parte actora debió percatarse del error sufrido, ya que entonces las participaciones preferentes se estaban quedando sin mercado y por tanto era previsible que los demandantes tuviesen cautivo su dinero. Debe tomarse esta fecha como el momento en que desapareció el error, como hecho no controvertido del artículo 218.4 de la LEC . Por ello, la acción ejercitada en la demanda en febrero del año 2017 se encontraba caducada; a esa conclusión se llega a tenor de la contestación del demandante al interrogatorio en el acto del juicio, pues en ese momento ya se había percatado de la perdida.

2º) Del cumplimiento de las obligaciones exigibles al Banco Popular en la contratación de participaciones preferentes y la emisión de bonos 1/2012 (V.4-18) e inexistencia de responsabilidad civil o vicio en el consentimiento.- De la documental aportada en autos se desprende de forma clara y pormenorizada que la demandante recibido toda la información necesaria para comprender el producto contratados y su naturaleza, por tanto debemos concluir que no se cometió el error en los bonos subordinados, ya que era conocedor de lo que suscribía, así constan documentalmente las órdenes de compra de valores, el tríptico resumen del folleto o el documento justificativo de recibir un ejemplar completo con la información relativa a la naturaleza de los bonos subordinados, con los riesgos que aquellos genera, el referido folleto formativo que fue entregado exponer todo los caracteres de los bonos, incidiendo claramente en los riesgos y por tanto se cumplían los requisitos exigidos tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales para entender que se había cumplimentado la información. El demandante percibió 3.000 acciones por un importe de 12.276 € por tanto difícilmente puede apreciarse la existencia del error que se sustentó en el desconocimiento de la pérdida de la conversión, máximo cuando la parte demandante era conocedora de la conversión.

3º) Falta de concurrencia de los requisitos exigibles para la estimación de la acción de anualidad por vicio del consentimiento, así como inexistencia de responsabilidad civil contractual alguna.- Tiene en cuenta los requisitos conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de sentencia de 22 de junio del año 2000 hemos de concluir en la inexistencia del nexo causal entre el error o incumplimiento y el resultado económico perseguido por la demandante, ello por cuanto el demandante percibió por la conversión, por el canje 12.276,90 € que está muy por encima de los 12.000 € invertidos al principio, a lo que se añaden los rendimientos al 7% anual en el importe de 3.934,73 €, lo anterior impide apreciar la existencia de un nexo causal entre el error alegado y el resultado económico pretendido. Por ello, aunque el demandante hubiera contratado bajo el error de inicio la finalidad perseguida por demandante ha venido cumpliendo. Lo que se pretende es que la demandada sea responsable de la bajada en la cotización y posterior amortización mediante resolución de las acciones mas de 4 año después de su adquisición, intentando así sobrepasar al resto de los accionistas que sufrió el descenso en la cotización, cuando no es responsable la demandada de la fluctuación de las acciones.

4º) De las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad.- De carácter subsidiario a los tres motivos anteriores y para el caso de que sean desestimados, se debe concluir que el Banco Popular debe devolver a demandante el capital inicial de 12.000 € y la actora a su vez debe ser restituido en el valor de las acciones al momento en que fueron entregadas, es decir 12.276,90 €, en el importe total de los rendimientos desde el año 2009, 3.934,73 €, así como los dividendos obtenidos y los derechos de suscripción preferentes.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad .

En este primer motivo del recurso de apelación se sostuvo la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil , en base a que el recurrente tuvo en cuenta que la demanda se presentó el 17 de febrero de 2017 y el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad comenzó en marzo de 2012, cuando acaeció el canje.

Sobre esta cuestión la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho segundo, concluyó el sentido contrario al solicitado por la parte demandada, desestimado dicha excepción, atendiendo a la doctrina sentada por Tribunal Supremo en sentencia de 30 de enero de 2018 , en último párrafo, en la idea de que '... en el presente caso , conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada, procede desestimar la excepción de caducidad planteada por el demandado, dado que, fija el dies a quo del cómputo de los cuatro años en la fecha en la que las participaciones preferentes se convierten en acciones, y no , la fecha del último pago de cupones 4 de octubre de 2013, o fecha en la que las obligaciones subordinadas se convierten en acciones, que necesariamente debe ser de fecha posterior al último abono de cupones. Nada acredita que en la fecha de transformación de las participaciones preferentes en obligaciones subordinadas, los demandantes fueran plenamente conocedores del error en el consentimiento...' .

La cuestión sometida a debate exige determinar en qué momento se cumple el requisito de la 'actio nata', es decir en que fecha el demandante tuvo cabal y completó el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción instada en la demanda, criterio sustentado en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercicio de la acción, cuando ello es debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia del error del consentimiento.

Esta Audiencia Provincial ha dicho en supuestos semejantes '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...' ( Sentencia de la Sección Sexta numero 57/2019 de 11 de febrero ). En esta idea se coincide con lo explicado por la Juez 'a quo', por cuanto la propia contestación dada por el demandante es el acto del juicio al ser interrogado ya indica que en el momento del canje no se tuvo verdadero conocimiento de los riesgos patrimoniales y por tanto el 'dies a quo' no puede fijarse en la fecha que indicó el recurrente, sino en un momento posterior el que la fecha del pago del último cupón en octubre de 2013.



CUARTO.- Sobre el cumplimiento de las obligaciones exigibles al Banco Popular en la contratación de participaciones preferentes y la emisión de bonos 1/2012 (V.4-18) e inexistencia de responsabilidad civil o vicio en el consentimiento. Y sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para la estimación de la acción de anualidad por vicio del consentimiento, así como inexistencia de responsabilidad civil contractual alguna.

En este motivo del recurso se ha sostenido por el recurrente que cumplió el deber de información por lo que los demandantes tenían pleno conocimiento del producto que contrataban lo que excluye la existencia del error alegado en la demanda.

Sobre el deber de información la Juez 'a quo' concluyó en el ultimo párrafo del fundamento de derecho quinto '... De la prueba practicada , atendiendo a la inversión de la carga probatoria que rige en estos casos ya que es deber del banco acreditar la diligencia en la información veraz comprensible y completa al cliente, se concluye que la entidad bancaria incumplió su deber de información. No consta que los demandantes hayan recibido una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos ya expuestos anteriormente...' .

La Sala coincide con lo anterior si atendemos a que: 1- Documentalmente se ha constatado que los demandantes son clientes minoristas conforme su nivel inversor, apreciado en los documentos aportados junto a la contestación, relación de operaciones de valores desde el 1 de enero de 1980 hasta 20 de noviembre de 2016 (folios 79 a 82), o la información fiscal (folios 97 a 109). Y ello conforme a la Ley 47/2007,que introdujo el articulo 78 bis en la LMV, que obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El minorista es la categoría residual en la que se incluyen a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales, al que se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

2- A que la información prestada consistió en en el resumen de las condiciones de la emisión de bonos (folios 111 y 112), firmada por los actores pero sin constar fecha de esa firma, ejemplar completo de información relativa a los bonos subordinados convertibles (folio 115) y justificante de su entrega el 21 de marzo de 2012 (folio 114). Sin que la declaración del empleado del Banco haya permitido acreditar que se ofreciese mayor información.

3- Esta doble situación debe ponerse en relación con la inversión de los actores pues conforme la documental se constata que el 13 de febrero de 2009 suscribieron de 120 PA. Preferentes Popular Capital S.D.

por importe de 12.000 € (folio 13); el 21 de marzo de 2012 se canjean por bonos subordinados convertibles del Banco popular V4-18 (folio 15); y el 16 de octubre de 2013 los canjean por 3000 acciones de Banco Popular por valor de 12,276,90 €.

4- No se ha planteado en el recurso discusión sobre la naturaleza compleja de las participaciones preferentes que constituyen una manera de financiación de las entidades, sin convertirse en un derecho de crédito pues no puede exigirse el pago ( artículo 7 de la Ley 13/1085 ). Al igual ocurre con lo bonos convertibles que son son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, a su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Y en base a esta definiciones si acudimos el artículo 79 bis de LMV, que califica de no complejos, los que cumplan cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados; por lo que, los suscritos en tanto que no cumplen estos requisitos se califican de complejos.

Con estos antecedentes se coincide con la Juez 'a quo' y se discrepa de la recurrente, pues lo trascendente no es que la información explique el canje por acciones, sino que lo haga de los riesgos explicando al inversor minorista de forma clara que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Puesto que el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, debe ser consciente del riesgo de la inversión, en pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. De ahí que el deber de información incide en el error relevante, sino incide en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto contratado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Por ello la Sala mantiene el criterio de la Juez 'a quo' en cuanto la entrega un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

La anterior conclusión deviene en que el incumplimiento del deber de información califica el error de los demandantes de excusables ( artículo 1266 del CC ), con las consecuencias inherentes a esa conclusión ( articulo 1300 del CC ). Ya con lo explicado anteriormente queda resuelto el motivo siguiuente referido la falta de nexo causal que ha concretado en la falta de nexo causal entre el error y la finalidad perseguida en el negocio concertado.



QUINTO.- De las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad.

El recurrente ha sostenido en el recurso que la consecuencia económica de la nulidad se concretaría en: 1- El Banco Popular debe devolver a demandante el capital inicial de 12.000 €. 2- La actora a su vez debe ser restituido en el valor de las acciones al momento en que fueron entregadas, es decir 12.276,90 €; en el importe total de los rendimientos desde el año 2009, 3.934,73 €; así como los dividendos obtenidos y los derechos de suscripción preferentes.

Por su parte la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho séptimo las concretó en, '... la onsecuencia directa de ello, es la restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil ,y como consecuencia de dicha declaración, se condena a Bankia, S.A. a pagar a los actores la cantidad de 75,000 €, y en cuanto a los intereses que deben abonarse, la Audiencia Provincial de Castellón, por ejemplo la sentencia dictada por su sección 3ª el 8 de junio de 2015 , en que se dice que, '(...)El artículo 1.303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses .' En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia' , sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). La nulidad del contrato de participaciones preferentes, genera la nulidad de los contratos suscritos con posterioridad , esto es la transformación en obligaciones subordinadas y el canje por acciones. de conformidad con el referido artículo 1.303 y con la anterior doctrina que lo interpreta debe darse lugar a lo solicitado, por lo que , se debe condenar a la parte demandada a la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los valores (participaciones preferentes y bonos), así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia...'.

La única diferencia entre lo estimado en la Sentencia y lo recurrido radica en que ahora se solicita, no la entrega de los títulos, sino el valor de las acciones al momento del canje. Esta pretensión no puede prosperar por cuanto se ha introducido de manera extemporánea en el recurso, infringiendo el limite del artículo 456 de la LEC . Ya que en la contestación a la demanda observamos que en el hecho quinto se aquietó a la entrega de las acciones y por tanto no fue objeto de discusión en primera instancia, lo que veda entrar a su examen ahora, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2002 '.... la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )....' .



SEXTO.- Sobre las costas.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esa segunda instancia, ( artículo 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular Español S.A. contra la sentencia numero 120/2018 de 3 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el numero 219/2017.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO Imponer a la parte apelante el pago de las costas devengadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.