Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 680/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00210/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2017 0011407
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000680 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001267 /2017
Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado: TOMÁS HUSILLOS VINEGRA
Recurrido: Marta , Serafin
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 210
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS(Ponente)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID
los Autos de procedimiento ORDINARIO de CONTRATACION-249.1.5 1267/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION(LECN) 680/2018, en los que aparece como parte apelante, CAJAMAR, CAJA RURAL,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO
JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. TOMÁS HUSILLOS VINEGRA, y como parte
apelada, Dª. Marta y D. Serafin , representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE

MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre nulidad de la condición general de
la contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2018 , en el procedimiento de JUICIO ORDINARIO 1267/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DOÑA Marta Y DON Serafin contra el CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por el Procurador DON JAVIER GALLEGO BRIZUELA, se declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca firmada por las partes el 26 de abril de 2007, en virtud de la cual el tipo de interés variable no podría ser inferior al 3,50%, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituir a DOÑA Marta Y DON Serafin las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula desde el 26 de abril de 2007 hasta el 6 de marzo de 2013, con sus intereses legales desde la fecha de pago, así como a recalcular y rehacer, con exclusión de esa cláusula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario y al pago de las costas causadas en esta instancia', que ha sido recurrida por la parte demandada, CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO recurre en apelación la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda formulada en su contra por Doña Marta y D. Serafin y declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca firmada por las partes de fecha 26 de abril de 2007 y por cuya virtud el tipo de interés variable no podría ser inferior al 3,50% condenando a la demandada a restituir a los actores la sumas indebidamente percibidas por la aplicación de tal clausula desde el 26 de abril de 2007 hasta el 6 de marzo de 2013 más intereses legales desde la fecha del pago, así como a recalcular los cuadros de amortización de dicho préstamo con exclusión de dicha cláusula e imposición de costas a la parte demandada.

Alega como motivo, retraso desleal en el ejercicio de derechos, cuestión que la sentencia no resuelve; e incorrecta aplicación de la Jurisprudencia respecto a la declaración de nulidad de un contrato de préstamo ya cancelado; incorrecta aplicación de la jurisprudencia respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que esta no ha sido impuesta, no ha sido ocultada ni disimulada, ha sido debidamente explicada y supera el control de transparencia real. Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con costas a la parte actora.

Se opone a este recurso la parte actora solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Se circunscribe por lo expuesto el objeto del presente recurso a determinar, como primera cuestión, si se ha producido o no un retraso desleal en el ejercicio de la acción entablada por los demandantes o, dicho de otra forma, si el hecho de la cancelación del préstamo objeto de litis ha extinguido o no la acción para instar la nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo que contenía dicho contrato. Razona y mantiene la sentencia apelada -fundamento segundo- la tesis de que el hecho de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado no es óbice para que pueda entrarse a analizar la posible abusividad de la cláusula en cuestión -invocando a tal efecto la Directiva comunitaria 93/13, y la normativa española que la desarrolla-Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios RDL1/2007 y Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 y particularmente lo dispuesto en su artículo 19.4 sobre la imprescriptibilidad de la acción declarativa, así como también la doctrina jurisprudencial referida a que sobre la no sanción por el trascurso del tiempo de los actos o negocios afectados por vicios de inexistencia o de nulidad radical o absoluta ( STS p.e. de 15 de junio de 1994,29 de abril de 1997 14 de marzo y 5 de junio de 2000). Igualmente la doctrina puesta de manifiesto en diversas sentencias dictadas por TJUE respecto al efecto y la finalidad disuasoria que también persigue la citada norma comunitaria (directiva (artículo 7 13/93 CEE) así como la posibilidad de que el juez nacional pueda constatar el carácter abusivo de una cláusula y deducir de ello las oportunas consecuencias aunque tal clausula no haya llegado a aplicarse, (p.e STJUE de 26 de enero de 2017 ,421/2014).

Pues bien, coincide el criterio de esta Sala con el que expresa el Juzgador de instancia pues estando -como es el caso- ante el ejercicio de una acción que no es de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil sino de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden imperativo, tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13 ) como de derecho interno español ( ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU ), vulneración que comporta que la cláusula afectada deba ser suprimida o eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, no pudiendo producir la misma efecto jurídico alguno frente al consumidor ni ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida en en STS 654/2015, de 19 de noviembre, también sentencia de 16-10 -2017 y del TJUE de 21 de diciembre de 2016), por lo tanto resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cancelado, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley y otra la extinción de una acción, como es la que aquí ha sido ejercitada, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo a fin de que esta desaparezca del mismo como si nunca hubiera existido y ello obviamente con los consiguientes efectos inherentes a dicha nulidad, los cuales en este caso no son meramente hipotéticos o teóricos ya que la cláusula en cuestión fue efectivamente aplicada antes de la cancelación del préstamo, derivándose de ello unos reales perjuicios económicos para el prestatario consumidor.

Difícilmente puede imputarse a los actores un retraso desleal en el ejercicio de la acción puesto que la verdadera naturaleza y trascendencia jurídica de este tipo de cláusulas y los efectos de su nulidad - retroactividad total o no- solo ha quedado jurisprudencialmente aclarados y fijados y por lo tanto no pudo ser conocida por los actores hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda. El hecho de que el préstamo hipotecario fuera cancelado cuatro años antes de interponerse la presente demanda e incluso el que los demandantes en ese momento pudieron conocer la existencia de la cláusula suelo no son hechos ni circunstancias que puedan calificarse de actos propios de los demandantes demostrativos de un completo y perfecto conocimiento de la naturaleza y transcendencia jurídico y económico de la cláusula en cuestión, capaces por tanto, de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación No concurren por consiguiente los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006 , 3 , de diciembre -2010 ,y 24 de febrero de 2017 entre otras).



TERCERO .- Denuncia también la recurrente -en el último de sus motivos- la existencia de una incorrecta aplicación de la jurisprudencia respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que esta supera el control de transparencia real, no ha sido impuesta, ha sido debidamente explicada a los prestatarios y tampoco se encuentra oculta ni disimulada en la escritura de préstamo. El motivo es igualmente inconsistente, primero porque la recurrente se limita a expresar una disconformidad y descalificación general de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia pero sin concretar y argumentar sobre cuales hayan podido ser los errores u omisiones en que haya podido incurrir ni por tanto rebatir sus especificas argumentaciones y consideraciones, que es precisamente de lo que se trata en el recurso de apelación según claramente se desprende de las normas que regulan su ámbito y objeto ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ). En todo caso, y revisado que ha sido por este Tribunal el conjunto del material probatorio aportado por ambas partes (documental fundamentalmente), nada cabe reprochar a las inferencias y conclusiones que la juzgadora sienta y explica a lo largo de los hechos y fundamentos de su sentencia, pues son inferencias son de todo punto razonables y ajustadas al resultado obtenido. Como bien señala, la actividad probatoria desplegada por la entidad demandada en orden demostrar -carga procesal que la incumbía- que suministró a los prestatarios demandantes una completa y veraz información sobre el sentido y alcance de la cláusula suelo, ha sido mínima e insuficiente, pues -según es deber- se limita a invocar la información que resulta del contenido de la propia escritura del préstamo y a las explicaciones que dice les fueron ofrecidas por el Notario Autorizante. Ninguna prueba existe o ha sido aportada que demuestre que hubo algún tipo de negociación previa e individualizada en relación a la cláusula suelo, tampoco consta que se les hubiera entregado antes de la firma alguna oferta vinculante o que se les hubiera hecho alguna simulación de posibles y previsibles escenarios de evolución de Euribor. Es más, en la escritura de préstamo tampoco vemos que dicha estipulación aparezca claramente destacada y diferenciada (se incluye como un párrafo más dentro de una extensa y farragosa clausula referida al interés variable) y ello a pesar de la importancia de la misma y su carácter definitorio del objeto principal del contrato.

No supera en suma -como acertadamente concluye la sentencia apelada- el segundo control de transparencia real y de comprensibilidad exigido por las disposiciones legales y jurisprudencia que acertadamente cita y transcribe por lo que huelga aquí su repetición y puede igualmente ser tachada de abusiva dado que ese defecto de transparencia provoca septicidamente una alteración, no de equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes.



CUARTO .- Desestimamos por lo dicho el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas originadas por esta apelación de conformidad con lo estatuido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación contra la Sentencia de 29 de octubre de 2018 dictada en Juicio Ordinario 1667/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 4 (bis) de Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte demandada recurrente las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.