Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 211/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 211/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de VILLARROBLEDO. Proc. Ordinario nº 252/16

APELANTE 1º: Carolina

APELANTE 2º: Concepción

Procuradora: Dª. Pilar Parra Calero

APELADOS: Severiano, Pelayo y Luis , Felisa y Lucía

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

S E N T E N C I A NUM. 210/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 252/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarrobledo y promovidos por D. Severiano, D. Pelayo y D. Luis, Dª. Felisa y Dª. Lucía contra Dª. Carolina y Dª. Concepción; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recursos de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017 por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción de dicho Juzgado, interpusieron las referidas demandadas. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de enero de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:En virtud de lo expuesto y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal conjunta de D. Severiano, D. Pelayo, D. Luis, Dª Felisa y Dª Lucía contra Dª Concepción y Dª Carolina: 1. Condeno a Dª Concepción a reintegrar a la comunidad hereditaria conformada por los herederos de Dª Salome, 776,19 euros, más el interés legal devengado por esta suma desde el día 18 de marzo de 2015.- 2. Condeno a Dª Carolina a reintegrar a la comunidad hereditaria conformada por los herederos de Dª Salome, 107,29 euros, más el interés legal devengado por esta suma desde el día 30 de julio de 2015.- 3.- Se declara que el contrato de cesión por alimentos celebrado el 24 de octubre de 1997 entre Dª Salome y Dª Concepción y elevado a escritura pública otorgada el 24 de octubre de 1997 ante la Notaria de Villarrobledo Dª María José Gómez Bajo era un contrato simulado que disimulaba una donación remuneratoria del piso Bajo Derecha, del local, del trastero y de la plaza de garaje ubicados en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo y detallados en la citada escritura pública de 24 de octubre de 1997, por parte de Dª Salome y a favor de Dª Concepción. - Se declara nulo de pleno Derecho el citado contrato de 24 de octubre de 1997. - Se dejan totalmente sin efecto y se ordena cancelar las inscripciones producidas como consecuencia de este contrato de 24 de octubre de 1997. Líbrense los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad correspondiente. - Se declara que el piso Bajo Derecha, el local, el trastero y la plaza de garaje ubicados en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo y detallados en la citada escritura pública de 24 de octubre de 1997 pertenecen en plena propiedad a la comunidad hereditaria conformada por los herederos de Dª Salome.- 4. - Se declara que el 5 de octubre de 2004 Dª Salome donó a Dª Concepción 276.000 euros. - Se declara que el importe actualizado del valor de esta donación debe ser traído a colación en la herencia de Dª Salome por ser inoficiosa la donación al exceder del valor del tercio de libre disposición y se declara que esta donación inoficiosa debe ser reducida en la cuantía que se fijará en ejecución de sentencia o en un posterior proceso declarativo. - Se declara que deben ser traídos a colación en la herencia de Dª Salome los intereses devengados por la suma de 276.000 euros desde el día 4 de febrero de 2015.- 5. - Se declara que el importe actualizado del valor de la donación del piso, del local, del trastero y de la plaza de garaje ubicados en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo y detallados en la escritura pública el 19 de diciembre de 2012, donación realizada en escritura pública el 19 de diciembre de 2012 ante la Notaria de Villarrobledo Dª María-Esther Rupérez Paracuellos, por Dª Salome a favor de Dª Carolina, debe ser traído a colación en la herencia de Dª Salome por ser una donación inoficiosa al exceder del valor del tercio de libre disposición y se declara que esta donación inoficiosa debe ser reducida en la cuantía que se fijará en ejecución de sentencia o en un posterior proceso declarativo. - Se declara que deben ser traídos a colación en la herencia de Dª Salome los frutos civiles o naturales generados por estos bienes inmuebles desde el 4 de febrero de 2015. 6. No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula tercera del testamento otorgado por Dª Salome el 17 de enero de 2013.- Cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación, según lo regulado en los arts. 455.1 y 458.1 LEC.-'

Con fecha 22 de octubre de 2018 y en las indicadas actuaciones, se dictó Auto, que transcrito en su Parte Dispositiva, dice como sigue: 'En virtud de lo expuesto: HA LUGAR A ACLARAR la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 252/2016 en el siguiente sentido: - En todos aquellos lugares de la sentencia en los que se dice 'masa hereditaria', debe decir: masa hereditaria o, en su caso, comunidad hereditaria. - En todos aquellos lugares de la sentencia en los que se dice 'comunidad hereditaria', debe decir: masa hereditaria o, en su caso, comunidad hereditaria.- Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.- Así lo acuerda y firma S.Sª.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron sendos recursos de apelación a través de la Procuradora Dª. Pilar Parra Calero, tanto por Dª. Carolina bajo la dirección del Letrado D. José-Javier Donate Valera, como por Dª. Concepción que venía asistida por el Letrado D. José-Luis Moreno Castellanos, todo mediante sus respectivos escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Severiano, D. Pelayo y D. Luis, y Dª. Felisa y Dª. Lucía, representados por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carolina Castillo Arroyo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose a los recursos de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Concepción y Dª Carolina interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarrobledo en el procedimiento ordinario de 252/2016. Sentencia que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Severiano, D. Pelayo, D. Luis, Dª Felisa y Dª Lucía en los términos que se indican en los antecedentes de hecho.

Los demandados se opusieron a los recursos de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Al recurso de Dª Concepción oponen con carácter previo los demandantes una causa de inadmisión alegando, al amparo del art. 458.3 de la LEC, que Dª Concepción interpuso extemporáneamente el recurso pues habiéndosele notificado el auto de aclaración el 30/10/2018, como ella misma manifiesta, pudo haber presentado el recurso hasta las 15 horas del día 29/11/2018 y sin embargo lo presentó a las 20,07 horas del día 30/11/2018.

Alegación que debemos desestimar pues lo que resulta de las actuaciones es que el auto de aclaración de la sentencia se notificó a la representación procesal de Dª Concepción, por medios electrónicos el día 31/10/2018, siendo festivo el siguiente día 1 de noviembre, razón por la cual por aplicación de lo dispuesto en el art. 151.2 de la LEC el último día del plazo para presentar el recurso finalizaba el día 30 de noviembre de 2018, viernes, por lo que podía presentarse hasta las 15 horas del lunes tres de diciembre. Habiéndose presentado el recurso el día 30/11/2018, resulta que se presentó dentro de plazo.

TERCERO.-Siguiendo con el examen del recurso de Dª Concepción examinaremos los primeros tres motivos del mismo en los que se reiteran algunas de las excepciones opuestas en su demanda y desestimadas en la audiencia previa. En concreto se reiteraba la excepción de inadecuación del procedimiento por entender, en relación a algunas de las peticiones de la demanda, que el procedimiento adecuado era el especial para la división de herencia. También se reiteraba la excepción de error o defecto en el modo de proponer la demanda tanto por la falta de claridad de las peticiones o del suplico, como por la falta de claridad que resultaba de que las cinco primeras peticiones del suplico carecían de soporte factico, de manera que no se daba en los hechos de la demanda razón de la causa de dichas cantidades.

Motivos que han de ser desestimados pues, como pone de manifiesto la parte recurrida, no es cierto que la recurrente interpusiera recurso de suplicación contra la desestimación de dichas excepciones en la audiencia previa, ni tampoco que se hiciera protesta contra dicha decisión, como se afirma en el recurso.

Efectivamente revisada la audiencia previa se constata que el Sr. Juez de Instancia resolvió oralmente estas excepciones desestimándolas, sin que frente a dicha desestimación se hiciera alegación alguna por las demandadas, no se interpuso, en consecuencia, recurso de reposición, ni se hizo constar protesta alguna, al contrario de lo que sí hizo Dª Concepción frente a la admisión de la prueba más documental aportada por la demandante.

El Sr. Juez de Instancia tan solo anunció en la audiencia previa la resolución mediante auto en los cinco días siguientes a la celebración del acto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la duodécima pretensión del suplico de la demanda en la que se interesaba la nulidad de una cláusula del testamento de Dª Salome. Cuestión que resolvió en el auto de fecha 8/2/2017 desestimando la excepción respecto a dos hermanos que renunciaron a la herencia y estimándola respecto a la Comunidad de Propietarios del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo, beneficiaria de dicha disposición testamentaria. Después la actora desistiría de la pretensión duodécima.

Las demás excepciones fueron resueltas oralmente en la audiencia previa al amparo del art. 417.2 de la LEC. Contra dicha resolución oral cabe recurso de reposición en cuanto no pone fin a la instancia y no tiene, por tanto, carácter definitivo ( art. 451 en relación con el art. 207.1 de la LEC), sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación (454 de la LEC) caso de ser desestimada la reposición.

De esta manera no interponiéndose el recurso procedente contra dichas resoluciones no puede entenderse que la infracción procesal fue denunciada oportunamente como exige el art. 459 de la LEC, habiendo devenido aquellas resoluciones orales firmes por consentidas, sin que tras ello puedan volver a plantearse en la alzada.

Es más, no habiéndose interpuesto los recursos legalmente previstos contra la resolución que desestimó las excepciones procesales no puede mantenerse que la parte haya sufrido indefensión, pues aunque así hubiera sido sería también imputable a la parte por no haber intentado remediar mediante los recursos oportunos la infracción procesal.

No obstante y a mayor abundamiento compartimos el sentido de la resolución desestimatoria de las referidas excepciones.

Respecto de la inadecuación de procedimiento porque el objeto de la demanda no es poner fin a la indivisión de la herencia, sino que en él fundamentalmente se ejercitan acciones de los herederos legitimarios frente a quienes no lo son por haber renunciado a la herencia con el objeto de reintegrar a la masa hereditaria bienes extraídos de la misma ilícitamente o bien para que se declare que determinados bienes donados deben computarse en el haber hereditario para determinar si son o no inoficiosas. Estas acciones no podrían en ningún caso ventilarse en el juicio especial de división de herencia porque se dirigen contra quienes no son herederos y en consecuencia no participan en el proceso especial división de la herencia.

No se trata solo de que el procedimiento ordinario sea por la amplitud de conocimiento que permite y las garantías propias de su tramitación adecuado para ventilar cualquier cuestión litigiosa, sino que es el adecuado para conocer de las acciones que los herederos ejercitan frente a quienes no lo son para reconstruir el caudal hereditario.

Respecto al ámbito de los procesos declarativos en materia hereditaria la STS 721/1994 de 14 de julio, invocada por los demandantes, indicaba que: '...el juicio declarativo resulta pertinente para decidir las cuestiones derivadas de la división de la herencia, determinación del patrimonio a dividir, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero e, incluso, realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia.'

Todo lo explicado es especialmente aplicable a la petición 7ª en la que se centra la argumentación de la parte recurrente, en la que con carácter subsidiario se interesa que el precio obtenido por Dª Salome de la venta de una finca rustica, 276.000 euros, se tenga como una donación colacionable, se compute en la herencia de Dª Felisa y se impute a la donataria en el tercio de legitima estricta para determinar si es o no inoficiosa. No se entiende por qué debe acudir la actora con esta pretensión a un procedimiento de división de herencia cuando con ella no se pretende partir nada, cuando la demandada no está llamada a esta partición por haber renunciado a la herencia y cuando lo que pide constituye un previo a la partición de la herencia: que se declare que la referida donación ha de computarse en el caudal relicto, a efectos de calcular la legítima y en su caso su inoficiosidad de dicha donación.

Por lo que se refiere a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque en contra de lo que se mantiene por el recurrente las peticiones contenidas en el suplico son suficientemente claras y precisas, lo son al menos en la medida suficiente para conocer qué se pide y poder articular una defensa congruente con tales peticiones, como ha hecho el recurrente, con toda propiedad y precisión. Es cierto que el suplico de la sentencia es extenso por demás, comprendiendo 14 peticiones, articulándose cada una de ellas, a veces, mediante pretensiones subsdiarias y alternativas, pero su extensión y complejidad no comporta oscuridad o ininteligibilidad. Por el contrario, y sin perjuicio de que puedan existir errores de expresión intrascendentes por cuanto no impiden su comprensión, son a veces excesivamente precisas por detalladas, descomponiendo las cantidades que se reclaman por conceptos y explicando en el propio suplico a qué corresponde cada concepto.

Además la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, como bien explica el Sr. Juez de Instancia, es de excepcional apreciación, tan solo en los casos más graves, cuando no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor ( art. 424.2 de la LEC), lo que en absoluto ocurre en el presente caso.

En la sentencia de instancia se ha examinado cada una de las peticiones en las que se descompone el suplico y las defensas articuladas frente a las mismas por las demandadas, sin que se advierta especiales dificultades en la comprensión de lo que se reclama, ni por el Sr. Juez de Instancia, ni por las partes demandadas que se defienden de dichas pretensiones, en ocasiones con total eficacia.

En contra de las alegaciones de la recurrente hemos de recordar que no es incompatible con la necesaria precisión y claridad de la demanda el hecho de que, tras reclamar una cantidad en concreto e identificar a las dos demandadas como las destinatarias de la reclamación los demandantes se remitan al resultado que ofrezca la prueba que haya de practicarse bien para precisar o corregir la cantidad objeto de reclamación bien para concretar si se mantiene la reclamación contra las dos demandadas, o solamente contra alguna de ellas. La norma procesal prohíbe que se altere o modifique lo pedido, no que se concrete o precise en atención al resultado de la prueba practicada.

De otro lado tampoco es cierto que determinadas peticiones carezcan de soporte factico hasta el punto que no pueda determinarse de dónde o por qué se piden las cantidades del suplico. La alegación se refiere a las cinco primeras acciones o peticiones del suplico, más concretamente a la 1º, 2ª, 3ª y 5ª, al referirse la 4ª a la otra demandada. Las cantidades que son objeto de las referidas pretensiones (extracciones, transferencias o cargos en la cuenta de la causante en vida de esta y después de su fallecimiento) se detallan y desglosan en el propio suplico, con indicación de cantidades, fechas, números de cuenta e incluso conceptos concretos de los gastos o cargos. De otro lado a lo largo de la demanda se da cuenta de las cantidades reclamadas y de la razón y fundamento de la reclamación, se identifican los documentos de la demanda en los que se apoya, incluso a veces se reproducen en la propia demanda los extractos de las cuentas corrientes correspondientes. Sin ánimo de exhaustividad se hace referencia a las cantidades reclamadas en las cinco primeras peticiones y su fundamento en las paginas 8, 9, 10, 11, 40, 42, 43, 57 a 62, 147 y ss, 162, 174, 175, 178, todas ellas de la demanda. Finalmente nos hemos de remitir al análisis que hace la sentencia de instancia de cada uno de los conceptos en los que se desglosan las cantidades objeto de estas cinco primeras acciones, del fundamento esgrimido por los actores y de las alegaciones de las demandadas, sin que en ningún caso se evidencie que el debate procesal adolece de los defectos o carencias que denuncia la recurrente.

No es pues cierto que el recurrente ignore por qué se reclaman dichas cantidades o por qué se articulan respecto a las mismas distintas peticiones, se trata de una alegación injustificada y que en consecuencia debería ser en cualquier caso desestimada.

CUARTO.-En el cuarto motivo del recurso se alza la recurrente contra la declaración de nulidad del contrato de cesión de bienes por alimentos concertado en escritura pública de fecha 24/10/1997 entre la demandada y su madre, Dª Salome.

Dicho contrato merece la calificación de vitalicio aun antes de la introducción en el Código civil -artículos 1791 a 1797- del contrato de alimentos por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Entonces al tiempo de su suscripción el denominado vitalicio carecía de regulación legal, aunque tenía amplia cobertura jurisprudencial como recordaba la sentencia TS 284/2006 que cita entre otras las SSTS de 31 de julio de 1991, 8 de mayo de 1992, 2 de julio de 1992, 21 de octubre de 1992, 17 de julio de 1998, 18 de enero de 2001, 9 de julio de 2002, 1 de julio de 2003.

La sentencia consideró que el mencionado contrato era un contrato simulado que encubría una donación remuneratoria, que dicha simulación no tenía una causa ilícita como la de burlar los derechos de los legitimarios, no obstante lo cual declaraba su nulidad por falta de los requisitos de forma para la validez de la donación conforme al art. 633 de la LEC y la jurisprudencia existente sobre la materia que quedó fijada a partir de la STS de 11/1/2007 según la cual ni el animus donandi del donante ni la aceptación del donatario constan en la escritura pública en la que se documentaba un contrato declarado nulo por simular una donación, estos consentimientos tan solo obran en los autos del pleito en el que se aprecia la existencia de simulación, no cumpliéndose en consecuencia los requisitos de forma que exige el art. 633 del CC para la existencia de la donación.

La recurrente denunciaba la existencia de error en la valoración de la prueba al defender que en el contrato se comprendía no tanto una obligación de carácter económico o monetaria como una obligación personal de asistencia, cuidado y atención, que había sido efectivamente cumplida por Dª Concepción respecto a su madre hasta el momento de su fallecimiento.

Sin embargo este sentido no es el que resulta de la expresión utilizada en el contrato en el que la obligación que asumió Dª Concepción a cambio de los bienes inmuebles que le cede su madre consistía en '...prestar a la cedente sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social.'. No deriva de dicha expresión una prestación de asistencia, de cuidados y atenciones personales, lo corrobora la expresión 'según su posición social', sino más bien una obligación de asistencia económica. En este sentido ha de observarse que se utilizan los términos con los que el art. 142 CC define el contenido de los alimentos entre parientes, que como es conocido, no tienen un contenido de asistencia personal, pues ni siquiera implican la convivencia entre alimentante y alimentista ( art. 149 CC), sino que consiste, más propiamente, en proporcionar los medios materiales precisos para la subsistencia personal, lo que frecuentemente se resuelve en una pensión ( art. 145 CC), que depende del caudal o medios de quien los da ( art. 146 CC), que se abonan y se pagan incluso por meses anticipados (148 CC), todo lo cual no se corresponde con una prestación personal de asistencia y cuidados.

En definitiva la interpretación que realiza el Sr. Juez de Instancia del contenido del contrato, más concretamente de la naturaleza de las obligaciones que Dª Concepción asumía como consecuencia del mismo, es correcta, se corresponde con los términos utilizados por las partes en el contrato y es compartida por la Sala. Dª Concepción, es cierto, cuidó, dispensó atención y compañía a su madre de forma ejemplar pero no lo hizo como consecuencia del contrato, sino por el vínculo personal que la unía a su madre. Además esta asistencia existió antes de la firma del contrato como después de la misma, pues siempre convivieron madre e hija, sin que la firma del contrato supusiera alteración o cambio alguno en la relación entre madre e hija.

Además consta en las actuaciones, realmente no es una cuestión controvertida, que Dª Salome dispuso siempre durante su vida de medios económicos suficientes para su sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Se reconoce por las demandadas en prueba de interrogatorio, y resulta de la extensa documental aportada o practicada a instancia de los demandantes, de la que resulta, al margen de otros bienes, que Dª Felisa percibía dos pensiones al tiempo de la suscripción del referido contrato, una de viudedad y otra de clases pasivas, que en el año 2014, inmediatamente anterior a su fallecimiento, como consecuencia de los sucesivos incrementos legales, alcanzó la cantidad de 30.180,50 euros, 2.500 euros mensuales (doc 42 de la demanda), con los que pagó hasta el momento de su fallecimiento los gastos de la vivienda en la que habitaba con sus hijos Concepción y Luis, la que fue objeto de cesión, los suministros de la misma, su alimentación y vestido, pagaba a una asistenta que se encargaba de los trabajos domésticos, asumía el sustento de los hijos con los que convivía y en mayor o menor medida gastos de los mismos y aún ayudaba a los que no vivían bajo su techo. Nos remitimos a los medios de prueba antes citados y a la testifical de D. Leopoldo.

En consecuencia Dª Concepción no asumió nunca las obligaciones que derivaban del contrato de cesión suscrito, tampoco es controvertido que ella no proporcionó medios materiales para el sustento, alimento, vestido y asistencia médica de su madre. Dicho contrato tan solo le reportó la propiedad de la vivienda de su madre, en la que convivía con ella y de sus ajenos (garaje, trastero, local).

Todo lo anterior permite presumir de manera lógica y razonable que el contrato encubría una donación, remuneratoria, como se califica por la sentencia recurrida, como además confirma el testimonio de D. Leopoldo, que renunció a la herencia de su madre, según el cual su madre le dijo que había dejado el piso a la Concepción porque la cuidaba.

El hecho, indiscutido, notorio y conocido por todos sus hijos, de que Dª Felisa contaba con medios suficientes para su sustento, no es justificación suficiente para interpretar el contrato en un sentido distinto al que resulta de las expresiones que utilizaron los contratantes, como pretende el recurrente. En todo caso la innecesaridad de la prestación contratada corrobora, apoya, confirma la simulación.

Confirmada la interpretación del contrato que resulta de la sentencia recurrida no puede sino rechazarse también la denuncia de las infracciones jurídicas, del error de derecho en expresión de la recurrente, que se mantiene en el recurso.

No se han infringido las normas que disciplinan la donación y concretamente no se ha infringido el art. 633 del CC pues la nulidad de la donación encubierta en el contrato de cesión no es sino el resultado de no cumplirse la exigencia formal contenido en dicho precepto de que tanto la voluntad de donar, como la aceptación de la donación consten en escritura pública, tal y como es objeto de interpretación por la jurisprudencia, constante y reiterada desde la STS de fecha 11/1/2007. Así la STS 199/2012 de 26 de marzo explicaba que: 'Al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 CC , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta - caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001 , entre otras). En esta línea, durante mucho tiempo esta Sala vino entendiendo que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa no priva per se de eficacia jurídica a la donación encubierta, en cuanto la auténtica voluntad de constituir un negocio, disimulada bajo la apariencia de una compraventa sin precio, encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad del donante (entre otras, SSTS de 29 de enero de 1945 , 16 de enero de 1956 , 15 de enero de 1959 , 31 de mayo de 1982 , 19 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 1988 , 19 de noviembre de 1992 , 21 de enero y 20 de julio de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 1999 ).

Sin embargo la posición actual de la jurisprudencia de esta Sala es contraria a la anterior interpretación, tal y como recogen las SSTS del Pleno de la misma, de 11 de enero de 2007, RC n.º 5281/1999 y 4 de mayo de 2009, RC n.º 2904/2003 . En la primera de estas sentencias, citada textualmente por la segunda -al igual que en el supuesto ahora enjuiciado, se solicitó la nulidad de la compraventa por simulación sin pedir nada respecto de la donación encubierta-, se declaró lo siguiente:

»Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 del Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.

»Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El artículo 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.'

Tampoco, para finalizar este motivo, se ha infringido la jurisprudencia sobre el contrato de vitalicio que, antes de la reforma del CC por la Ley 41/2003 que reguló esta figura, se configuraba como 'un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público'. Así resulta, por ejemplo, de la STS 683/2002 citada por la parte recurrente, representativa de la jurisprudencia existente. De esta manera el contrato de vitalicio, indicaba la jurisprudencia, se regía por los pactos de las partes en uso de su libertad negocial. En este sentido la STS 1301/1994 citando la de 21/10/1992 indicaba que: 'las normas por las que ha de regirse son fundamentalmente los pactos, las disposiciones generales de las obligaciones y las de los contratos y, en último lugar, las normas de los contratos análogos, siendo cuestión a dilucidar si la analogía se da con la renta vitalicia o con los alimentos por convenio a que se refiere el art. 153 CC '

Evidentemente no puede integrarse un contrato suscrito en el año 1997 con la regulación actual contenida en los art. 1791 a 1797 del CC, que es de fecha posterior, y que comprende como objeto del contrato la asistencia de todo tipo a una persona durante su vida. En cualquier caso de dicha regulación resulta que la extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato ( art. 1.793 CC), en definitiva de los pactos y voluntad de las partes que pueden configurar con libertad su contenido.

QUINTO.-Dª Concepción denuncia en el último motivo de su recurso la incongruencia en la que ha incurrido la sentencia recurrida, en concreto en el pronunciamiento nº 4 del fallo, relativo a la cantidad de 276.000 euros, precio que obtuvo Dª Salome por la venta de la FINCA000' de su propiedad y que se acabó siendo localizado en una cuenta titularidad de Dª Concepción. La recurrente imputa a la sentencia la vulneración de los artículos 216, 218 y 219 de la LEC, así como del art. 24 de la CE.

Establece el art. 218.1 de la LEC que: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

La jurisprudencia, interpretando dicho precepto, ha declarado que: 'la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada)' ( STS 610/2010 de 1 de Octubre). Que 'la relevancia constitucional del vicio de incongruencia ... se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174).' ( STS 554/2018 de 9 de octubre).

Efectivamente en el punto séptimo del suplico la parte actora solicitó: '7º.- Se declare que la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (276.465,57 €) extraídos de la cuenta corriente de Bankia número NUM001, antigua Bancaja NUM002 el día 5 de octubre de 2004 e ingresados el mismo día en la cuenta nº NUM003 de la antigua Bancaja eran propiedad única y exclusiva de Doña Felisa y por derivación de la comunidad hereditaria declarando nula dicha disposición por obedecer y tener por causa la ilícita exclusiva finalidad de defraudar los derechos legitimarios de los demás herederos, la de vaciar el patrimonio de la luego fallecida y burlas sus derechos, y que por ello deben ser reintegrados al patrimonio hereditario de la causante e igualmente, condene a la demandada, DOÑA Concepción a estar y pasar por la declaración y a reintegrar a la masa hereditaria dicha suma mas los intereses legales devengados y que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de resolución incrementados en dos puntos desde Sentencia de conformidad con el art. 576 LEC hasta el completo pago en el número de cuenta abierta al efecto en la entidad 'La Caixa' número ES24 2100 4180 512200142951 o consignación judicial de la cantidad adeudada o, subsidiariamente con los intereses de mora procesal del antiguo 576 LEC.

Subsidiariamente, para el caso de no estimar la petición señalada en el anterior párrafo por considerar que la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (276.465,57 €) extraídos y depositados como se ha expuesto en el anterior párrafo constituyó una donación de bienes muebles realizada por la causante a favor de su hija demandada, declare nula dicha donación por obedecer y tener por causa la ilícita exclusiva finalidad de defraudar los derechos legitimarios de los demás herederos, la de vaciar el patrimonio de la luego fallecida y burlar los derechos de los herederos legítimos y que por ello deben ser reintegrados a la comunidad hereditaria causada a su fallecimiento e igualmente condene a la demandada, DOÑA Concepción a estar y pasar por la declaración y a reintegrar a la masa hereditaria dicha suma mas los intereses legales devengados y que se devenguen desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha de resolución incrementados en dos puntos desde Sentencia de conformidad con el art. 576 LEC hasta el completo pago en el número de cuenta abierta al efecto en la entidad 'La Caixa' número ES24 2100 4180 512200142951 o consignación judicial de la cantidad adeudada o, subsidiariamente con los intereses de mora procesal del antiguo 576 LEC.

Subsidiariamente, para el caso de no estimar la petición señalada en el anterior párrafo, se declare que se trató de una donación de bienes muebles colacionable, que DOÑA Concepción recibió en vida de la causante Dª Felisa por donación o título gratuito la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (276.465,57 €) y que el valor de la misma debidamente actualizado junto con los intereses desde el día de la apertura de la sucesión conforme al artículo 1049 del Código Civil , esto es, desde el 4 de febrero de 2015 debe computarse en la herencia de la causante junto con los demás bienes e imputarse a la heredera, Doña Concepción, en cuyo beneficio se realizó la transmisión que por ser renunciante será al tercio que por legítima estricta le hubiera correspondido para determinar si es o no inoficiosa con los efectos de tal resultado.'.

La sentencia estimó la última de las peticiones articuladas, la segunda subsidiaria, por entender que existió una donación del precio de la venta de la FINCA000' a Dª Concepción y que pese a no ser una heredera forzosa, por haber renunciado, el importe actualizado objeto de donación debía computarse en la herencia de Dª Felisa conforme al art. 1.036 del CC, e imputarse a la donataria en el tercio de libre disposición. Pero además declaró inoficiosa dicha donación, así como que debía ser reducida en la cuantía a determinar bien en ejecución de sentencia, bien en un proceso declarativo posterior.

Siendo evidente que los actores no solicitaron la declaración de dicha donación como inoficiosa, ni pidieron que se redujese, ni menos aún que se hiciese en ejecución de sentencia, debe estimarse que la sentencia al pronunciarse en el apartado 4 del fallo sobre la pretensión enumerada con el nº 7 de suplico de la demanda ha incurrido en incongruencia por exceso al haber concedido en sentencia más de lo pedido infringiendo los artículos 216 y 218 de la LEC, pues en la demanda tan solo se pidió que la cantidad de 276.465,57 euros, debidamente actualizada, se computase en la herencia y se imputase a Dª Concepción en el tercio de legítima estricta, para '...determinar si es o no inoficiosa..'

Es cierto que la jurisprudencia viene manteniendo que la existencia de una incongruencia resultado de comparar lo pretendido con la parte dispositiva de la sentencia no exige se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido ( STS 658/2013 de 10 de octubre, entre otras muchas). Sin embargo la declaración de inoficiosidad y la posibilidad de reducir la donación en ejecución de sentencia no es un pronunciamiento complementario, ni que se encuentre implícito en la petición del suplico. Por el contrario causa grave indefensión a la parte demandada con afectación del art. 24 de la CE pues finalmente la demandada acaba siendo condenada no solo por aquello de lo que no pudo no se defendió porque no le fue pedido.

Ciertamente es muy probable que la donación que nos ocupa resulte ser inoficiosa, pues los bienes dejados por Dª Felisa a la fecha de su fallecimiento según lo actuado pueden ser ciertamente escasos, por lo que parece tan solo un reducido saldo en cuenta corriente, con deudas de importe superior, pero lo trascendental no es esta razonable probabilidad, sino que no se pidió la declaración de inoficiosidad y por lo tanto el esfuerzo probatorio de la parte no se dirigió a probar el patrimonio que quedó tras el fallecimiento de Dª Felisa. De otro lado si se hubiera solicitado la reducción de la donación en una medida, incluso en la medida que pudiera resultar preceptiva tras la práctica de la prueba, la parte demandada hubiera podido dirigir sus esfuerzos probatorios a acreditar los actos de disposición gratuitos hechos en vida por la causante, a muchos de los cuales se hace referencia en el procedimiento, aunque sin precisión alguna y sin pretender que queden acreditados en su existencia y cuantía, sino más bien como un recurso argumentativo. Frente a una pretensión de reducción la prueba de las donaciones hechas en vida por la causante, fundamentalmente a favor de los herederos forzosos, pero también a favor de cualquier otro, puede ser trascendental para la demanda porque puede determinar la cuantía de la reducción de la donación de la que ella se ha beneficiado, e incluso, aunque sea poco probable en el presente caso, que la donación no sea inoficiosa, sin embargo es razonable que la demandada no se esforzase en la misma puesto que no se pedía la reducción de su donación.

En definitiva la demanda se ha encontrado con un pronunciamiento imprevisto, no comprendido en la acción que se ejercitaba contra ella y frente al que no ha podido probar o alegar con la consistencia y precisión que la defensa de su derecho hubiera requerido.

Tampoco es trascendente que la jurisprudencia, como indica acertadamente la sentencia recurrida, permita un pronunciamiento de colacionabilidad y de inoficiosidad ante un caudal relicto inexistente o ínfimo, lo trascendente es que ese pronunciamiento no se ha solicitado por la parte actora a diferencia de lo que ocurrió en la STS 28/2/2002.

En definitiva la determinación de ser inoficiosa la donación, cosa que parece muy probable, y la reducción de la misma, debe realizarse en un procedimiento separado, salvo que las partes alcancen un acuerdo al respecto lo que sería más que razonable.

Todo lo razonado determina que el pronunciamiento del fallo referido a esta cuestión quede redactado en los siguientes términos:

'4.

- Se declara que el 5 de octubre de 2004 Dª Salome donó a Dª Concepción 276.000 euros.

- Se declara que el importe actualizado del valor de esta donación debe computarse en la herencia de Dª Salome e imputarse a Dª Concepción en el tercio de libre disposición para determinar si es o no inoficiosa.

- Se declara que deben ser traídos a colación en la herencia de Dª Salome los intereses devengados por la suma de 276.000 euros desde el día 4 de febrero de 2015.'

SEXTO.-La parcial estimación del recurso de apelación interpuesta por Dª Concepción determina que no se haga expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada.

SEPTIMO.-El recurso interpuesto por Dª Carolina empieza, como el de Dª Concepción, denunciando la falta de claridad y precisión de la demanda y la vulneración del art. 399 de la LEC.

Motivo que ha de ser desestimado por las mismas razones expuesta en el fundamento de jurídico tercero de esta sentencia, ya que concurren las mismas causas de desestimación, pues que tampoco Dª Carolina recurrió en reposición la desestimación de esta misma excepción en la audiencia previa, consintiendo la misma, que devino firme, incumpliendo, en consecuencia, las exigencias de previa denuncia de la infracción procesal que se contienen en el art. 459 de la LEC.

OCTAVO.-En el siguiente motivo la recurrente denuncia la infracción de los artículos 634, 636, 654, 818 y 820 del CC. Así como el art. 782 y siguientes de la LEC con alegación de la inadecuación del procedimiento seguido.

Funda dichas denuncia en la distinción entre la colacionabilidad de la donación que recibió la actora de la causante (piso y anejos sitos en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo) y su carácter inoficioso, pues entendía que este no puede determinarse en el procedimiento por falta de elementos de juicio.

Motivo que ha de estimarse. No porque el procedimiento ordinario no sea el adecuado para declarar la inoficiosidad de las donaciones hechas por el causante, máxime cuando el donatario no es un heredero. Tampoco porque en el procedimiento falten los elementos de juicio necesarios para realizar la reducción de las donaciones inoficiosas, esto podría ser un problema de carga y distribución de la prueba, sino porque como el propia recurrente indica al final del 'Segundo Previo' el pronunciamiento contenido en el apartado 5º del fallo incurre en exceso y lo comete en el sentido ya apuntado en el cuarto fundamento jurídico de esta sentencia al declarar inoficiosa la donación recibida por Dª Carolina de su madre Dª Felisa al exceder del tercio de libre disposición, así como declarar que debe ser por tal razón reducida en la cuantía que a fijar en ejecución de sentencia o en un procedimiento posterior, pues los demandantes tan solo solicitaron en el apartado 9º del suplico de su demanda, concretamente en la pretensión subsidiaria que fue la estimada, por lo que aquí interesa, que se declarase que el valor de dicha donación debidamente actualizado debía computarse en la herencia de la causante, imputarse a Dª Carolina en la cuota que hubiera correspondido a la donataria, para determinar si es o no inoficiosa con los efectos de tal resultado. Es decir no se pide que se declare inoficiosa y se reduzca, no se indica en cuanto ha de ser reducida, no se valoran los bienes inmuebles a estos efectos, por el contrario remite para su valoración a otro momento que no se sitúa en el presente procedimiento: '...declare que dicha donación no tiene carácter de mejora y que por ello, su valor debidamente actualizado en el momento en que se evalúen los bienes hereditarios ( artículo 1045 CC) debe computarse...'no se sientan las bases para poder realizar estas operaciones de reducción en ejecución de sentencia, ni se pide que se realicen en dicho trámite. Tan solo se pide que se declare que el valor de lo donado debe computarse en la herencia y que se impute a la cuota correspondiente a Dª Carolina para determinar si es o no inoficiosa, ni siquiera se pretende declare por la sentencia que es inoficiosa.

En consecuencia la sentencia cuando declara la donación inoficiosa y acuerda que se reduzca en el valor que corresponda y se determine en ejecución de sentencia da más de lo que se pide y se pronuncia sobre lo que no fue objeto de debate, debiendo no ya desestimarse la demanda respecto a Dª Carolina, como se interesa por la recurrente, sino adecuarse a lo pedido por la parte demandante.

NOVENO.-Finalmente se opone la demandada a la condena a reintegrar a la comunidad hereditaria la cantidad de 107,29 euros más su interés legal desde el 30/7/2015, que se cargó en la cuenta de Dª Felisa, ya fallecida esta.

Alega la recurrente que desconoce todo en relación a dicho cargo y su titularidad de un seguro de Mapfre, así como que la condena no puede justificarse en virtud del documento que se acompaña a la demanda que carece de toda concreción, faltando elementos probatorios para determinar la naturaleza de aquel seguro y de su titularidad.

Pretensión que ha de ser desestimada pues la que acreditan los actores con el documento nº 24 de la demanda es la existencia de un recibo de una aseguradora cargado en la cuenta de la fallecida a nombre de Dª Carolina, lo que constituye prueba suficiente para imputarle el importe de dicho recibo, máxime cuando la prueba ha acreditado que era frecuente el abono por Dª Felisa de gastos de sus hijas, lo que pudo mantenerse hasta la fecha de su fallecimiento, pero no después, sin contar con el consentimiento de los herederos. Además la recurrente no hace ningún esfuerzo probatorio para desacreditar dicha prueba documental, podría haber interesado que Mapfre certificase los seguros a su nombre, pero ni siquiera esto ha intentado.

DECIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas de la alzada conforme al art. 398.2 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por Dª. Concepción y Dª. Carolina contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarrobledo en el procedimiento ordinario de 252/2016, REVOCAMOSla misma en el particular de que los apartados 4 y 5 del fallo quedarán con la siguiente redacción:

'4. - Se declara que el 5 de octubre de 2004 Dª Salome donó a Dª Concepción 276.000 euros.

- Se declara que el importe actualizado del valor de esta donación debe computarse en la herencia de Dª Salome e imputarse a Dª Concepción en el tercio de libre disposición para determinar si es o no inoficiosa con los efectos de tal resultado.

- Se declara que deben ser traídos a colación en la herencia de Dª Salome los intereses devengados por la suma de 276.000 euros desde el día 4 defebrero de 2015.'

'5. - Se declara que el importe actualizado del valor de la donación del piso, del local, del trastero y de la plaza de garaje ubicados en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Villarrobledo y detallados en la escritura pública el 19 de diciembre de 2012, donación realizada en escritura pública el 19 de diciembre de 2012 ante la Notaria de Villarrobledo Dª María-Esther Rupérez Paracuellos, por Dª Salome a favor de Dª Carolina, debe ser traído a colación en la herencia de Dª Salome, computarse en la herencia de la causante junto con los demás bienes e imputarse a Dª Carolina en el tercio de libre disposición para determinar si es o no inoficiosa con los efectos de tal resultado.

- Se declara que deben ser traídos a colación en la herencia de Dª Salome los frutos civiles o naturales generados por estos bienes inmuebles desde el 4 de febrero de 2015.'

Confirmando la sentencia en lo demás y sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas procesales causadas en los respectivos recursos de apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.