Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1692/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00210/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001692 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003319 /2017
Recurrente: Consuelo
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS
Recurrido: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO
Abogado: FERNANDO GARCIA-MONTOTO GARCIA
SENTENCIA nº 210/2020
RECURSO APELACION 1692/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a tres de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3319/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1692/2018, en los que aparece como parte

apelante, Consuelo , representada por la Procuradora BLANCA ALVAREZ TEJON, asistida por el Abogado
LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS, y como parte apelada, la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO,
asistida por el Abogado FERNANDO GARCIA-MONTOTO GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 29 de Mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Álvarez Tejón en representación de Dª. Consuelo contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC, debo absolver y absuelva a dicha entidad demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Febrero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de la actora, Consuelo , la sentencia que desestima la demanda que dirige contra la mercantil Caja Rural de Asturias que pedía la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por la litigante como avalista el 27 de julio de 2005 Dicha desestimación se apoya en que la actuación de la actora en el préstamo en cuestión no fue en su condición de consumidora sino como profesional, una vez tenida en cuenta la finalidad del contrato. Desestimó igualmente la petición de nulidad de la cláusula sobre interés de demora, así como la relativa al establecimiento de una penalidad por impago.

Motivos del recurso son que la demandante actuó como mera fiadora, careciendo además de vínculos funcionales con la actividad para la cual se concertó el préstamo, citando para sostener tal criterio resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo y la Audiencia provincial de Asturias.

Defiende en suma la consideración de consumidora de la actora, y reitera el carácter abusivo tanto de la cláusula relativa a los intereses de demora, como a la penalidad por impago.

Frente a ello, la representación de Caja Rural solicita la confirmación de la Sentencia, y hace hincapié en que al tiempo de la suscripción de la escritura de préstamo del año 2004, se encontraba vigente una normativa sobre consumidores y usuarios, que difiere de la actual vigente. Lo cual considera relevante, pues en el presente supuesto el destino del préstamo tuvo una finalidad inequívocamente empresarial.



SEGUNDO.- A fin de centrar la controversia, la demanda indicó que doña Consuelo intervino como fiadora del préstamo hipotecario suscrito el 27 de julio de 2005 por su hermana Loreto . Dicho préstamo tenía entre sus condiciones la popularmente conocida como cláusula suelo. Se invocó la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios, y se solicitó la nulidad de la cláusula sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés, así como de los intereses de demora y la penalidad por impago.

En su contestación, Caja Rural de Asturias negó que los demandantes tuvieran la condición de consumidores.

Pues el préstamo se suscribió a fin de que se pudiera financiar el precio del traspaso de un negocio hostelería que doña Loreto , adquirió a su hermana Consuelo , la ahora demandante. A tal efecto, se aportó el justificante bancario de que el mismo día del préstamo, que lo fue por 64.600 euros, doña Loreto hizo transferencia en favor de su hermana Consuelo por el importe de 60.000 euros. Indicando como concepto, 'traspaso negocio'.

A raíz de lo anterior, la Sentencia de instancia concluyó en que el préstamo objeto de litis tenía por objeto la actividad profesional de la prestataria y la vinculación profesional de aquella con Consuelo , excluyendo que resultara aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios. Valoró por lo demás el que los términos de las escrituras de préstamo superaban el control de inclusión en cuanto a la validez de la cláusula suelo.

Por medio del recurso, se insiste en la falta de prueba de la actuación profesional de doña Consuelo .

Reiterando el que le resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, al ser ajenos a la actividad de su hermana.

Debe comenzarse señalando el hecho de que la escritura de préstamo reseñó la obligación de invertir el capital recibido por la prestataria, en una actividad industrial. Y que el mismo día en que se recibe el préstamo, la prestataria entrega la mayor parte del préstamo a la demandante, indicando que se trataba del traspaso de un negocio. Lo anterior, implica el que en modo alguno se pueda tildar de ilógica o irrazonable la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. Al contrario, resulta plenamente coherente con el material probatorio obrante en las actuaciones. En la contestación se afirma que la demandante era titular de un mesón sidrería, justificándose el traspaso en el hecho de que la demandante se jubilara. El justificante de que la mayor parte del préstamo se entregó a la demandante el mismo día de su suscripción, es indiciario de la certidumbre de la afirmación que hace Caja Rural. No sólo lo anterior, la demandante en ningún momento se encarga de desmentir tal afirmación, estando sin duda en mejor posición que Caja Rural, dado el tiempo transcurrido desde que tiene lugar la operación.



TERCERO.- De otra parte, respecto a quien corresponder acreditar la condición o no de consumidor, firma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que '...

Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..', añadiendo que '...

Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas.

Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición.

Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actualart. 217 LEC ...'.

Concluye la citada Resolución afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba.

Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge elart. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo ...'.

En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: '... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige elart. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ...'.



CUARTO.- Al momento de la suscripción del préstamo del año 2004, era vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. ' 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Bajo la anterior redacción, resulta evidente que lo que debe primar es el hecho de que el préstamo tuvo por objeto su integración en un proceso productivo. Financiar un traspaso de negocio con el que poder iniciar una actividad mercantil. La cual hasta ese momento era llevada a cabo por la demandante. Desde este punto de vista, a la apelante le es aplicable el apartado tercero de la norma, que excluye el que puedan tener la consideración de consumidores o usuarios. De modo que siendo indiscutido el destino del préstamo, no se les puede otorgar la consideración de consumidora o usuaria. Al tiempo de la suscripción del préstamo prevalecía el criterio del destino final del préstamo, lo que va a suponer el que las alegaciones de la apelante no puedan tener acogida.

En suma, el presente supuesto difiere del tratado en la Sentencia de esta misma sección de 31 de enero de 2017, en el que en aplicación del Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015, se tenía a los padres del prestatario como consumidores al no tener vínculos funcionales con la actividad de taxista del hijo y actuar únicamente como garantes. En el entendido caso de que el pronunciamiento del Tribunal comunitario se refirió a cualquier tipo de garantía, real (inmobiliaria) o personal (aval o fianza), otorgado para garantizar las obligaciones adquiridas por el prestatario, ya fuera una sociedad mercantil, ya fuera una persona física. Lo que no ocurre en esta ocasión en que la apelante que interviene como fiadora, garantiza la devolución del préstamo del que se beneficia porque la mayor parte de su importe va a su patrimonio como precio que recibe por el traspaso efectuado en favor de la prestataria. No pudiendo disociarse ambas operaciones, el destino del préstamo supone la percepción del traspaso pactado entre prestataria y fiadora.

En conclusión, la sentencia de instancia debe ser confirmada en cuanto a la consideración de no consumidora de la apelante, desestimándose el recurso de apelación. El Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 permite la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios al fiador que actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional del prestatario y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Lo que no es el caso por lo que se acaba de exponer, en cuanto la fiadora se beneficia del préstamo toda vez es la destinataria final del mismo en cuanto resulta el precio del traspaso convenido entre prestataria y fiadora.



QUINTO.- Por lo demás, y ya en cuanto a la cláusula sobre interés de demora y penalidad por impago el recurso, no pueden atenderse desde el momento en que se basa en la consideración de cláusula abusivas bajo la perspectiva de que la apelante es consumidora. Únicamente se alude al hecho de que se trata de cláusulas que quedan al arbitrio de una de las partes contratantes, lo que implica su carácter nulo.

Al margen de que las resoluciones que cita en pro de su derecho se refieren a supuestos en que sí se tuvo como presupuesto la condición de consumidor del contratante, y por tanto no son de aplicación al caso, resultan cláusulas cuya incorporación es reflejada por la Sentencia de instancia, y no es cuestionada en el recurso. Sin resultar de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, planteado su carácter abusivo y siendo cláusulas que forman parte del cuerpo del contrato, el recurso se ha de desestimar, remitiéndonos por los demás a los acertados razonamientos de la Juez de instancia.



SEXTO.- En cuanto a las costas, desestimado el recurso deben imponerse al apelante, de conformidad con el artículo 398 Leciv. Sin que se aprecien razones para revocar el pronunciamiento de costas de la instancia, tal como subsidiariamente señala el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA