Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 845/2018 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120178034643

Recurso de apelación 845/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 165/2017

Parte recurrente/Solicitante: MONFORTE Y PAVIA, S.L.

Procurador/a: MIRIAM BARAHONA FERNANDEZ

Abogado/a: Sergi Ródenas Canosa

Parte recurrida: ROMERO GAMERO, SAU ( ROGASA)

Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO

Abogado/a: José Antonio Gil Galindo

SENTENCIA Nº 210/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asuncion Claret Castany. Jessica Julián Ibàñez

Barcelona, 13 de julio de 2020

Ponente: Jessica Julián Ibàñez

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 165/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MIRIAM BARAHONA FERNANDEZ, en nombre y representación de MONFORTE Y PAVIA, S.L. contra la Sentencia Nº 88/2018 de fecha 05/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO, en nombre y representación de ROMERO GAMERO, SAU ( ROGASA).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Miriam Barahona Fernández, en nombre y representación de MONFORTE Y PAVÍA, S.L., frente a ROGASA.

Se condena en costas a la parte actora, MONFORTE Y PAVÍA, S.L.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Jessica Julian Ibàñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de MONFORTE Y PAVIA S.L. se formuló demanda de reclamación de la cantidad de 34.412,38 euros frente a la demandada, ROMERO GAMERO SAU (ROGASA), por el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del contrato de obra suscrito entre las partes para la ejecución de muros pantalla de hormigón, junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas del proceso.

En particular, mediante la demanda interesa la condena a la demandada a abonar la factura nº NUM000 por importe de 28.011,68 correspondiente a la proforma 2 y la factura NUM001 por importe de 6400 euros correspondiente a la proforma de liquidación y cierre.

La parte demandada, ROGASA, formuló contestación a la demanda oponiendo la 'exceptio non rite adimpleti contractus', derivada de los siguientes defectos de ejecución en la obra: primero, sobre espesores, vacíos o coqueras en las pantallas, que no pudieron corregirse con las tareas de fresado y tuvieron que ser demolidos con maquinaria retroexcavadora, superando los niveles de tolerancia y con un incremento del hormigón consumido del 10%; segundo, zonas descubiertas del armado de la pantalla, que tuvieron que sanearse y repararse con mortero para igualar todas las pantallas y proteger adecuadamente el hierro; y, tercero, desviaciones de las alineaciones de pantallas, superior a los límites de tolerancia previstos en la normativa UNE-EN 1538 fijados en el 1%. Las reparaciones efectuadas alcanzaron el valor de 34.040 euros, por lo que restado el valor de los trabajos reclamados resultaría un saldo a favor de la demandada de 9.444,20 euros.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de el Prat de Llobregat se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Miriam Barahona Fernández, en nombre y representación de MONFORTE Y PAVÍA, S.L, frente a ROGASA.

SE CONDENA EN COSTA a la parte actora, MONFORTE Y PAVÍA S.L.'.

Por la representación de MONFORTE Y PAVIA S.L. se interpone recurso de apelación contra dicha resolución por entender que ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, defendiendo la corrección de su pericial, elaborada sobre la base de los planos topográficos facilitados por la demandada; por lo que solicita revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda.

Por su parte, la parte demandada se opone al recurso de apelación presentado de contrario mostrando su plena conformidad con los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Expuesta la controversia en los términos que se presentan en esta alzada, procede analizar como único motivo de fondo esgrimido, el error en la valoración de la prueba, debiendo adelantar que se comparten los argumentos de la sentencia recurrida con las consideraciones que se efectuarán en el presente fundamento.

En primer lugar, se aduce por la recurrente que la sentencia hierra en la valoración del informe pericial de cargo emitido por el sr. Fermín y sobre la base de los planos topográficos facilitados por la demandada. En particular, considera que es el único documento técnico a partir del cual puede valorarse el perjuicio causado y, considera que debe tomarse como medición definitiva y final sobre las dos plantas del sótano, una vez finalizada la excavación, como resulta del burofax remitido en fecha 10 de noviembre de 2016.

Valorada la prueba obrante en autos las pretensiones de valor absoluto que la recurrente pretende dar a su pericial, por basarse en un plano topográfico emitido por la demandada, no pueden acogerse.

En primer término, el plano topográfico confeccionado por ROGASA no es el único documento técnico esencial para acreditar los desperfectos y perjuicios causados, pues la actora obvia consideraciones especialmente relevantes en la valoración de estos planos. En particular, es especialmente significativo que el plano topográfico se confecciona cuando ha finalizado la excavación, para tomar las mediciones definitivas o cuasi definitivas (en autos se emite plano topográfico a falta de un metro de cota) y una vez realizadas las reparaciones más importantes sobre los muros pantalla.

Así, el sr. Ceferino (trabajador de Rogasa) y el sr. Fructuoso (arquitecto técnico jefe de obra) han explicado que los abombamientos y defectos de los muros pantallas, como los huecos o vacíos, se reparan conforme se va realizando la excavación para el vaciado de la zona interior de las pantallas dado que es necesaria la utilización de maquinaria pesada (excavadoras o retroexcavadoras), que no alcanzaría los defectos desde la cota final (a una media 12 metros de profundidad la maquinaria no puede alcanzar los defectos que queden descubiertos en cotas más altas). Argumentos que resultan totalmente lógicos y que no son desvirtuados ni negados por la contraparte con ningún material probatorio.

Por ello, a través del plano topográfico no puede calcularse más que una desviación de la verticalidad final, sin tomar en consideración ni las reparaciones previas (que también pueden haber afectado a la verticalidad) ni defectos distintos a dichas desviaciones (como abombamientos o vacíos).

El propio perito de la actora, sr. Fermín manifiesta que tan sólo ha calculado las desviaciones de la verticalidad, limitándose a manifestar respecto del resto de defectos que él no los ha visto, ofreciendo respuestas evasivas (indica que ante estos defectos lo primero que hay que hacer es dirigirse al responsable y mostrárselos, declaraciones que no aportan datos técnicos ni para constatar ni para desvirtuar la realidad de su existencia).

En todo caso, lo que resulta incuestionable es que el plano topográfico no es una prueba irrefutable e indubitada de los defectos reales habidos en la obra.

En segundo término, en relación al debate existente sobre si el plano topográfico revela mediciones a falta de un metro de excavación para la cota definitiva o las mediciones finales, de la prueba obrante en autos no se revela mayor significación.

Es cierto que obra un primer mail de 24 de octubre de 2016 en el que se adjuntan los tan citados planos topográficos con la salvedad de 'todos los puntos están tomados a un metro más arriba que la cota del suelo del parquing, con sus diferentes niveles'y que, en el burofax de 10 de noviembre de 2016 se aporta el mismo plano como mediciones definitivas. No obstante, no debe obviarse que: primero, en el mail de 24 de octubre de 2016 se hace constar expresamente que se trata de 'desfase de alineaciones en la planta -2 entre las pantallas ejecutadas (...) En la planta -1 para no interferir en la excavación las ha realizado Rogasa (en referencia a las reparaciones)'; segundo, en el burofax de 10 de noviembre de 2016 (en el que Rogasa responde a la reclamación extrajudicial indicando que hay defectos de ejecución todavía no resueltos, con voluntad de solventar el asunto de modo amistoso), en el que se adjunta el mismo plano indicando que son mediciones definitivas debe entenderse que se refiere a las mismas de fecha 24 de octubre de 2016 (planta -2), pues las de la planta -1 ya había adelantado que las había solucionado Rogasa; y, tercero, que de los albaranes aportados a los autos pudiera desprenderse que la excavación concluyó en fecha 19 de octubre de 2016 no desvirtúa que el plano topográfico remitido en fecha 24 de octubre de 2016 contemple mediciones a un metro de cota (pues bien pudo confeccionarse antes de finalizar la excavación).

En todo caso, no parece especialmente relevante que el plano topográfico base del informe pericial del sr. Fermín muestre una cota definitiva o previa, general o para una sola planta, dado que, existiendo una importante tipología de defectos que no pueden apreciarse sobre la base de dichos planos (el propio sr. Fermín afirma que tan sólo mide las desviaciones de verticalidad una vez concluida la excavación) y al reflejar unos resultados posteriores a las labores de reparación previa (que afectan incluso a la verticalidad sin reflejo en aquéllos) no puede darse al informe de cargo, el valor de prueba irrefutable e indiscutible que pretende la parte como ya hemos indicado anteriormente.

En segundo lugar, sostiene la recurrente que la sentencia hierra al no tomar en consideración las desviaciones o márgenes legalmente permitidos por la normativa UNE-EN 1538, pues conforme a dicha normativa tan sólo debe responderse de lo que exceda del porcentaje tolerado. El motivo no puede acogerse.

Es cierto que la normativa citada en el punto 8.2.1 relativo a EJECUCIÓN, Tolerancias, Paneles, indica que 'para los muros de contención, la tolerancia vertical de los paneles (comprendidos sus extremos) será del 1% en las dos direcciones transversal y longitudinal'.Sin embargo, dichas tolerancias solo constituyen un límite para determinar la aceptación de la obra, en cuanto a la corrección de su ejecución, pero en ningún caso determina que, sobrepasados dichos límites, el deber de reparación se limite a los porcentajes de tolerancia, en vez de alcanzar lo contractualmente pactado.

Finalmente, en atención al resto de consideraciones mencionadas por la recurrente debe significarse que: primero, por más que la actora haya reconocido la existencia de desviaciones que superan la tolerancia permitida, si resulta relevante la indebida aplicación de los lodos bentónicos al objeto de efectuar una valoración conjunta del grado de incorrección de la ejecución, dado que no existe una aceptación total de los defectos reclamados; segundo, los excesos de hormigón consumido resultan del informe de deficiencia (emitido por el sr. Fructuoso, jefe de obra que tuvo acceso a toda la documentación ya todo el proceso constructivo) y factura de cierre emitido por Rogasa, corroborada por la documentación gráfica de los abultamientos habidos en los muros pantalla de modo generalizado (abultamientos acreditados por la citada documentación, por las manifestaciones de los testigos y testigos peritos, los albaranes de reparación que constatan unas actuaciones que tan sólo pueden justificarse por unos sobreespesores significativos y por el propio sr. Fermín -perito de la actora- quien pese a indicar que desconoce la causa, exhibidas las fotografías indica que a simple vista no le parecen aceptables-).

Desvirtuadas la prueba sobre la que se sustenta toda la oposición del recurrente, debe significarse que, como ha valorado con acierto la sentencia recurrida, la demandada aporta material probatorio suficiente para entender acreditados defectos excepcionados.

En este sentido, se aporta un informe de deficiencias en la ejecución de la obra, emitido por el sr. Fructuoso (arquitecto técnico jefe de obra) quien, a diferencia del sr. Fermín (perito de cargo cuyo encargo se produjo una vez la edificación ya estaba construida) estuvo presente en la obra durante la ejecución de la misma, habiendo declarado que ya durante la ejecución de la obra observó una utilización indebida de los lodos bentoniticos (hecho que hizo saber al responsable instando a que corrigieran los defectos advertidos), aportando reportaje fotográfico en el que se observan claramente como de las mangueras sale agua. Dicha circunstancia es corroborada por el sr. Ceferino (trabajador de Rogasa) que manifestó que durante la ejecución de las pantallas le requirieron para que colocara la bomba de la manguera de los lodos de una pantalla a otra ('sin poner bentonita ni nada'), precisamente porque no había suficiente (esto es, que los lodos que deberían haberse aplicado a una sola pantalla, fueron empleados para dar cobertura a dos).

Ello resulta especialmente relevante dado que, uno de los defectos opuestos es la existencia de un exceso de hormigón (que se justificaría por constantes desplomes al no haberse empleado adecuadamente el lodo); circunstancia que también es indicada por el sr. Ceferino, que expresamente indicó en su declaración que en la pantallas se empleó 'más hormigón del que tocaba porque había desprendimientos de la pantalla'.

Así mismo, consta acreditado por los testigos (especialmente, sr. Ceferino y sr. Fructuoso) la existencia de coqueras (zonas en las que la armadura quedó descubierta por no alcanzar el hormigón) que fueron reparados durante las tareas de excavación y, especialmente, como defecto más significativo los sobreespesores. Los testimonios son claros sobre dicho extremo, especialmente, el sr. Ceferino (mero trabajador de Rogasa sin cargo directivo o técnico en la ejecución de la obra) quien, además del defecto en el uso de los lodos y el exceso de hormigón por los desprendimiento de las pantallas, afirma que había 'demasiadas panzas'en la pantalla, junto con desniveles; tratándose de defectos generalizados en todas las pantallas, con dimensiones de 20-30 cm2 (así lo conforma tan el sr. Ceferino como el sr. Fructuoso).

Sobre dicho extremo es significativo que el propio sr. Fermín (perito del actor) cuando se le exhiben las fotografías manifiesta que 'no le parecen aceptables', y es que, efectivamente, visualizadas las fotografías se observa claramente los excesos en dimensiones que superan los límites permitidos.

Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso presentado y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

CUARTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, no procede la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MONFORTE Y PAVIA S.A. y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Sentencia de 5 de septiembre de 2018 dictada en los autos nº 165/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat , con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrida. Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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