Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 545/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 545/2019 - AUTOS Nº 237/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISIETE DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO- ART. 1597 CC

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 210/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintiseis de Junio de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 545/2019, dimanante de los autos con número 237/2018. Interpone recurso 'SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A. -STEN-', representada por la Procuradora Dª Carmen Adame Carbonell. Comparece como apelada 'DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L.', representada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de septiembre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por STEN (SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS) S.A. representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN ADAME CARBONELL, contra DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L., absuelvo a la demandada de las acciones contra ella ejercitadas; todo ello con expresa condena en costas a la demandante. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de 'STEN (SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA)' se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda, en la que se ejercita acción directa al amparo del art. 1597 del Código Civil, planteando como cuestión controvertida la concerniente a si puede entenderse deuda pendiente de la contratista principal, DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L., con el subcontratista D. Clemente, las retenciones del 5% practicadas por la referida entidad y, por ende, sujetas al régimen del referido artículo, lo que la sentencia apelada descarta considerando que se trata de una retención en garantía a favor de la promotora, ya que viene a cubrir contingencias de la obra, no constando que se halle liberada.

Sostiene el apelante que se han acreditado retenciones por importe de 3619,83 € y que dichas cantidades no pueden recibir el tratamiento de penalizaciones, puesto que se contabilizan con anterioridad a la terminación de la obra, y que la carga de la prueba de que las retenciones no están liberadas incumbe a la demandada, por lo que corresponde a ésta acreditar que las retenciones practicadas han sido devueltas correctamente y que no se encuentran pendientes a la fecha, siendo el caso que el único documento que contradice la existencia de crédito es el Libro Mayor aportado como documento nº 3 por la adversa, donde no aparece ningún asiento registrado en el ejercicio comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, pero en el importe al cierre del ejercicio 2014 y a la apertura del año 2015, en el extracto de retenciones aparece el importe de 3.619,83, y que tienen un duración de doce meses, por lo que, a la vista de las fechas del extracto aportado, su validez sería del 1/10/2015 a 30/11/2015, de modo que al menos, el último de los asientos que se reflejan por importe de 1.893,74€ estaría pendiente de abonarse a D. Clemente por DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L, en el momento de la reclamación realizada por la apelante el 3/11/2015, pero es que además la devolución se hacía mediante confirming con vencimiento de 120 días, o lo que es lo mismo, 4 meses, por lo que la devolución se produciría entre 1/2/2016 y el 30/3/2016, esto es, con posterioridad a la reclamación realizada por mi mandante el 3/11/2015, por lo que sostiene que en la fecha en que se lleva a cabo la reclamación extrajudicial existía deuda entre el contratista principal y el subcontratista, al menos, en la cantidad de 3.619,82€, a lo que debe de ser condenado la adversa, aunque en el suplico pretende que se estime íntegramente la demanda en la que se reclamaban 7745,85 € o de la suma que resultara tras la práctica de la prueba como adeudada por la contratista a la fecha de ejercicio de la acción directa.

La representación de la apelada se opone alegando, en primer término, que concurre causa de inadmisión porque no concreta la apelante los pronunciamientos concretos que impugna, y que pretende sustituirse el parecer del Juzgador de instancia sin acreditar que incurra en error; reitera motivos de oposición que han sido desestimados en la sentencia apelada y, sobre la cuestión planteada en esta alzada, aduce que nada adeudaba ni adeuda a D. Clemente, tal y como ha quedado acreditado documentalmente en el procedimiento.

Además hace hincapié en que la deuda que se reclama corresponde a la obra del Colegio de Otura, y a otras, sin que exista la necesaria distinción, y que no le es oponible la cesión del crédito frente a la promotora, porque no ostenta esta condición; y que el importe reclamado se incluye en los pagarés por los que ha interpuesto Juicio Cambiario, cuya demanda ha sido estimada, lo que hace aplicable el artículo 1.170-2 del Código Civil; y que la cantidad reclamada por la apelante responde a la penalización pactada en la obra por retraso y así se consigna en el apunte del Libro Mayor.

Sobre los apuntes contables dice que falta a la verdad la parte apelante porque el 18.4.15 aparece el cargo por 3.619,83 y la reclamación extrajudicial data de noviembre de 2015; y que se acreditan documentalmente pagos realizados por la demandada al Sr. Clemente que en su conjunto ascienden a la suma total de 7823,64 euros, cifra superior al precio fijado en el contrato, por lo que no consta que existan cantidades pendiente de pago en virtud del contrato suscrito entre dichas partes.

SEGUNDO.-No puede acogerse como causa de inadmisión del recurso la omisión de la designación de los pronunciamientos impugnados, puesto que ni se establece en el art. 458.2 de la LEC que constituya un requisito de admisión, ni ello tiene sentido cuando, como es el caso, la sentencia contiene un único pronunciamiento desestimatorio, al margen de la imposición de costas, que es el impugnado por la apelante pretendiendo la estimación de su demanda, teniendo en cuenta que el sentido y utilidad de esa designación es el de que los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes y devienen firmes, sin que puedan ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido) ( STS de 17 de abril 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 , 25 de noviembre de 2010).

Y en lo que atañe a la valoración de la prueba en esta segunda instancia, señala el Tribunal Supremo en su sentencia 668/2015, del 4 de diciembre de 2015, que viene rechazando conforme a jurisprudencia, pacífica y reiterada con frecuencia, que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias, porque el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo', por lo que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre), de modo que es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

TERCERO.- La sentencia apelada se hace eco de la jurisprudencia aplicable a las distintas cuestiones que se plantean en la primera instancia, por lo que sólo repetiremos que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, y que es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1698) , 29 de abril de 1991 (RJ 1991, 3068) , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 (RJ 1998, 216) , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 (RJ 2000, 9179) , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008 (RJ 2009, 133) , recurso: 155/2002.

En este contexto, la reclamación extrajudicial otorga preferencia para el cobro al subcontratista, respecto del contratista principal solo en cuanto a las cantidades vencidas en la fecha de dicha reclamación, pero que ello no impide, 'contrario sensu', que si a la fecha de presentación de la demanda en que se ejercita la acción directa (que sirve de nuevo requerimiento) el comitente no había saldado todavía la deuda que tenía con la contratista principal, el subcontratista conserva la preferencia para el cobro y, por tanto, la acción para reclamar al comitente -constructora en este caso- hasta el límite de lo que, a esa fecha, adeude éste al contratista principal -primer subcontratista en este caso-, y como el demandante puede tener serias dificultades para conocer si el demandado adeuda alguna cantidad al subcontratista al tiempo de presentar la demanda, o, en su caso, el importe que se adeuda, se invierte la carga de la prueba, y será el demandado quien tendrá que acreditar que nada adeuda, o la cantidad concreta que adeude al subcontratista principal, por el principio de la facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , y así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1.999 (RJ 1999, 9358) , 6 de junio (RJ 2000, 4402) y 27 de julio de 2000 (RJ 2000, 9179) , 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 6261) , 31 de enero de 2005, 24 de enero 2006 (RJ 2006, 259) y 29 de septiembre de 2007, si bien, en Sentencia de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1841) , con cita de la de 10 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1915) , que viene a matizar en cierto modo dicha doctrina, exigiendo a quien ejercita la acción directa la aportación de un mínimo elemento acreditativo sobre la existencia de ese crédito.

Sobre el art. 1597 y descuento bancario ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia núm. 449/2012 de 12 julio) que si en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el art. 1597 CC sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe.

CUARTO.-Tras la prueba practicada ha de considerarse que la apelante ciñe su derecho de preferencia a las cantidades retenidas por DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L a D. Clemente en virtud del contrato celebrado entre ambas, en el que se establece que del importe total de la factura le será detraído un 5% de su base imponible, en concepto de garantía de las obras, abonándose el importe restante mediante confirming; que la garantía será de doce meses a contar desde la firma del acta de recepción provisional por parte del promotor -JUNTA DE ANDALUCÍA- a DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L; y que durante el período de garantía se deberán atender las reclamaciones recibidas por parte del subcontratista en un plazo máximo de cinco días, realizando a su costa los trabajos de subsanación, y en caso contrario por DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L realizará dichos trabajos por sus medios con cargo a las cantidades retenidas en concepto de garantía, por lo que no podemos asumir la premisa de la sentencia apelada y la razón decisoria de la desestimación de que las retenciones constituyan un garantía a favor de la promotora, porque lo eran a favor de la contratista demandada; y, por otra parte, está claramente establecido que esta retención no incluye el concepto de penalizaciones, que se recogen en una estipulación distinta, sino que da cobertura a la exigibilidad por la constructora al subcontratista D. Clemente de la realizar trabajos de reparación de la obra durante el plazo de garantía, que se extiende, como se ha dicho, durante doce meses después desde la firma del acta de recepción provisional por parte del Promotor a DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L ; mientras que la penalizaciones por demoras se devengan en función del cumplimiento del plazo de ejecución, que no es coincidente, puesto que se establece en dos meses a contar desde la fecha del acta de inicio de los trabajos, de modo que el eventual devengo de penalizaciones no puede considerarse crédito preferente del contratista frente al que reconoce el art. 1597 del Código Civil, como pretende la apelada, sosteniendo que es compensable con el crédito por devolución de las retenciones que ostentase el subcontratista, habida cuenta que la reglamentación contractual no le legitima para aplicar las retenciones en garantía a penalizaciones antes de que transcurra en plazo de garantía, o lo que es lo mismo antes de que queden liberadas.

Así las cosas y con arreglo a las premisas jurídicas que se han establecido, la acción planteada a la amparo del art. 1597 del Código Civil en nombre de la apelante contra DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. tendría eficacia contra las retenciones liberadas a la fecha de la reclamación extrajudicial por el transcurso del plazo de garantía de doce meses desde el acta de recepción provisional por parte del Promotor a DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L ., sin que esta entidad, previo requerimiento de ejecución de reparaciones a D. Clemente, acreditase la realización de las mismas a costa de dichas retenciones, o eventualmente por la liberación que se hubiere producido con posterioridad al requerimiento extrajudicial por la apelante y que estuviesen pendientes de devolución a la fecha de interposición de la demanda, que tiene la misma eficacia que la reclamación extrajudicial; constando que el acta de recepción de la obra entre la promotora - JUNTA DE ANDALUCÍA- y DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. se firmó el 18 de mayo de 2015, lo que significa que el plazo de garantía se extendía hasta el 18 de mayo de 2016.

Por tanto, nos atenemos a las alegaciones efectuadas por esta entidad al presentar el extracto de retenciones (doc. 59 del expediente digital), en las que se dice que 'se adjunta el extracto donde se puede ver que hay una cantidad de 3.619,83 € que se aplican en el 18/04/2015 (fecha de la finalización de nuestros trabajos con el promotor ISE, adjunto acta de recepción donde se indica esa fecha) como penalización por incumplimiento de los plazos de ejecución recogidos en contrato. (Punto 8 del contrato (página 12) y en el Anexo 4 (página 16) donde se indica que el plazo de ejecución de los trabajos es del 18/08/2014 al 18/10/2014). El punto 9 (página 13) habla de penalizaciones por retraso de hasta un 5% del importe de la adjudicación por semana de retraso. Según el libro de firmas que aportamos, el personal de Clemente, firma por primera vez el 21/08/2014 y por última el 20/11/2014, un mes después de lo indicado en contrato'.

Consecuentemente, el recurso de apelación ha de ser estimado, habida cuenta que esta compensación por penalizaciones, como se ha dicho, no es oponible ni preferente al crédito que ostenta la apelante contra dicha entidad, conforme al art. 1597 del Código Civil, teniendo en cuenta que a la fecha del requerimiento extrajudicial efectuado por la apelante - 5 de noviembre de 2015- lógicamente esas cantidades no se habían devuelto, al ser retenidas entonces ilegítimamente en concepto de penalizaciones, sin que conste ni devolución posterior o que con antelación a la interposición de la demanda se realizaran trabajos de reparación por DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. susceptibles de considerarse ejecutados a costa de esas retenciones.

Y a ello no pueden ser óbice motivos de oposición que en la sentencia apelada ya se han desestimado, asumiendo esta sala los razonamientos jurídicos concernientes a que ' El tercero a quien el artículo 1597 explícitamente concede la acción directa es a los terceros que ponen su trabajo y materiales. Se interpreta como tercero que interviene en el contrato de obra poniendo trabajo o material o también, como subcontratista. Lo cual ya lo han aclarado sentencias anteriores, como las de 15 marzo 1990 , 29 abril 1991 y 11 octubre 1994 'y ' En nuestro caso, la demandada considera que la actora carece de legitimación activa para ejercitar esta acción porque no aportó trabajo ni materiales sino que se trató de un arrendamiento de material para la obra en cuestión, supuesto no previsto en el precepto que regula la acción directa que nos ocupa. Sin embargo, según la Jurisprudencia ya consolidada el artículo 1597 CC protegería a todos aquellos que con su trabajo o materiales hayan contribuido a la obra en cuestión y la actora lo habría hecho con la aportación de materiales en régimen de arrendamiento, tal como se desprende del contrato aportado dentro del bloque documental nº2 de la demanda, por lo que está plenamente legitimada para ejercitar esta acción'.

A lo que añadimos que, según la facturación que se presenta con la demanda el material se arrendó para la obra del colegio en Otura, coincidiendo con el contrato suscrito entre DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. y D. Clemente, por lo que no puede considerarse que se trate de una deuda generada, además, por otras obras; y también en línea con la sentencia apelada, que lo dicho sobre el promotor y contratista principal es trasladable a contratista y e incluso subcontratistas anteriores, interviniendo el el Sr. Clemente en calidad de subcontratista, conforme a las estipulaciones del contrato aportado como documento nº2 de la contestación, a la demanda; y que, precisamente por aplicación del art. 1170 del Código Civil, el hecho de que se emitieran pagarés para pago por éste y no hayan sido satisfechos a su vencimiento, legitima a la actora para dirigirse contra el mismo y contra DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L, porque la acción directa del art. 1597 del Código Civil es solidaria con la que incumbe al referido subcontratista, sin perjuicio de que la acción cambiaria haya prosperado judicialmente, porque sólo el pago o satisfacción del crédito obtenida en dicho procedimiento sería extintiva de la obligación solidaria.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda, puesto que la única pretensión válidamente deducida, con arreglo a lo establecido en el art. 219 de la LEC, es la que se establece en la cantidad líquida de de considerarse la de 7745,85 €, siendo inadmisible la pretensión cuya cuantía quede a expensas de la práctica de la prueba.

QUINTO.- El deudor incurre en mora desde la fecha de la reclamación judicial y, desde entonces, deviene obligado a indemnizar con el interés legal, en aplicación de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

SEXTO.-Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al art. 394.2 de la LEC, y no se imponen las causadas con el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'STEN (SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA)', revocamos la sentencia número 145/2019, de fecha 5 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, que queda sin efecto y, en su lugar, estimando la demanda presentada, condenamos a 'DESARROLLO DE OBRAS Y CONTRATAS S.L.'. a que pague a 'STEN (SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA)' TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.619,83 €),más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 545/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,