Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 89/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 89/2020
Proc. Origen: Divorcio contencioso nº. 195/2018
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de DIRECCION000 .
Apelante: Dª. Daniela
Apelado: D. Santiago
S E N T E N C I A NÚM. 210
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO-JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. ENRIQUE-ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, veintiocho de abril de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Proceso Divorcio
Contencioso nº 195/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Tenor Martínez y asistida
por el/la Letrado/a Sr./a. Fernández Pizarro), siendo apelada la parte demandada (parte representada por el/
la Procurador/a Sr./a. Batanero Fleming y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Mora Salas).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de Marzo de 2019, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Gema Tenor Martínez, en nombre y representación de Dª. Daniela contra D. Santiago , representada por la procuradora Dª. Ana María Batanero Fleming,declarando disuelto el matrimonio contraído el 22 de septiembre de 2015 en DIRECCION001 por divorcio.

Se establece las siguientes medidas: 1.- Una pensión compensatoria en favor de Daniela de 200 € mensuales actualizable anualmente conforme al IPC.

2.- Se atribuye el uso del domicilio común hasta la liquidación de la sociedad matrimonial a Santiago .

No procede hacer imposición de las costas causadas'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda rectora de este proceso la recurrente, a más de solicitar que se decretara el divorcio del matrimonio habido con la contraparte (del que no restan hijos menores de edad, siendo todos los habidos mayores de edad y económicamente independientes), peticionaba que el uso de la vivienda familiar (cuya calidad de ganancial no se discute) se atribuyera a ambos litigantes, por períodos alternativos de seis meses, solicitud ésta a la que se opuso la contraparte, solicitando que se le atribuyera tal uso en exclusiva, petición ésta última acogida por la Sentencia recurrida, atribuyendo ese uso al demandado-apelado hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales, pronunciamiento éste al que se circunscribe el recurso interpuesto, mediante el que la recurrente persigue la revocación del mismo en el sentido de accederse a la petición efectuada por su parte en cuanto a dicho particular.



SEGUNDO.- Resulta pues obvio que la decisión sobre dicho recurso pasa por lo establecido en el párrafo tercero del art. 96 del Código Civil (al ser el que resulta de aplicación a esa exclusiva cuestión debatida) conforme al cual, caso de -como aquí acaece, al ser todos mayores de edad- no existir hijos, el uso de la vivienda familiar puede adjudicarse temporalmente a uno de los cónyuges 'siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Basta lo expuesto para que, desde luego, proceda rechazar la pretensión de la recurrente, dado que el uso periódicamente alternativo por ella propuesto no resulta incardinable en la posibilidad legal precedentemente glosada, de acuerdo con la cual sólo es factible la atribución del uso a uno u otro cónyuge, pero no -como pretende la recurrente- alternativamente a ambos.



TERCERO.- Procede no obstante analizar (pues en el cuerpo del recurso se plantea debate al respecto) si resulta conforme a derecho y a lo actuado la atribución temporal a favor del demandado que se efectúa en la Sentencia recurrida.

Desde luego no constituye óbice al efecto que la vivienda familiar sea ganancial pues, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio de 2017 (nº 390), 'superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular ' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre)'.

Tampoco lo es el hecho de no haberse formulado reconvención en cuanto, introducido mediante la demanda formulada por la recurrente el debate relativo al uso de la vivienda familiar, no es preciso que el destinatario de aquella formule reconvención para realizar petición alternativa sobre tal particular. Y es que, conforme al art. 770, regla 2ª, apartado d), de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interpretado 'a sensu contrario'), no es preciso articular reconvención cuando se pretende -como es el caso- adopción de medida con relación a particular respecto al que se ha efectuado ya solicitud en la demanda.

Dicho ello, es cierto que en principio existiría apariencia relativa a ser la recurrente interés más necesitado de protección, al no constar que realice actividad laboral y tener 63 años de edad, en tanto la contraparte (cuya edad es de 70 años) percibe pensión de jubilación por incapacidad ascendente a 946,44 euros mensuales (que, multiplicados por catorce pagas y dividiendo el resultado entre doce meses, ofrece prorrateo mensual de 1.104,18 euros) por lo que, aún deduciendo las cargas que ha de afrontar (354,75 euros/mes por dos préstamos, y adicionales 200 euros/mes en concepto de pensión compensatoria establecida a favor de la recurrente), le restaría global mensual de casi 550 euros.

No obstante, habiéndose decretado atribución exclusivamente temporal (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales), concurre circunstancia singularmente trascendente a los fines que nos ocupan: en tanto que existe inmueble en el que la recurrente -como reconoció al ser interrogada durante la Vista- puede residir y en el que de hecho reside -sin que conste que haya de abonar por tal causa cantidad alguna-, como es el domicilio de sus padres, el demandado no tiene posibilidad de habitar otro domicilio que no sea la vivienda conyugal (en la que reside), a salvo deber afrontar abono de renta locaticia, que obviamente supondría sustancial merma del global mensual que le resta, anteriormente explicitado, reduciéndolo a importe incompatible con poder atender a otras y propias necesidades.

En consecuencia, si bien es cierto que no cabe abocar a la recurrente a sempiterna residencia en el domicilio de sus padres, dado que nos hallamos ante atribución de uso meramente temporal, y en cuanto el demandado carece de posibilidad real de habitar otro domicilio, debe a éste atribuirse calidad -en este supuesto concreto- de interés más necesitado de protección a los fines que nos ocupan lo que, con desestimación del recurso formulado, implica la confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza de esta modalidad de procesos y el hecho de hallarnos en el marco de procedimiento en que por vez primera se ha establecido la medida objeto de litis, se considera procedente no efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, aunque sí procede la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de DIRECCION000 , que se CONFIRMA, sin efectuarse expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.