Sentencia CIVIL Nº 210/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 134/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00210/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N30090

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

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N.I.G.10148 41 1 2019 0002364

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000592 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: NATALIA VICTORIA FERNANDEZ

Recurrido: Gerardo

Procurador: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO

Abogado: MARCOS HERNANDEZ ROJO

S E N T E N C I A NÚM.- 210/2021

En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Marzo de dos mil veintiuno.

La Ilma. Sra. DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ,Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm. 134/2021dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 592/2019, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Plasencia ,siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A.,representado en la primera instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Fernández de las Heras,y defendido por la Letrada, Sra. Victoria Fernández,y como parte apelada, el demandante DON Gerardo,representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador Sr. Fernández Espeso,y defendido por el Letrado Sr. Hernández Rojo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm. 592/2019 con fecha 16 de Noviembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de Don Gerardo, frente a Banco Santander S.A., representado por el procurador de los tribunales Don Jesús Fernández de las Heras, adopto los siguientes pronunciamientos:

I) Declarar la nulidad de los contratos de órdenes de adquisición de cuatro mil setecientas treinta acciones de Banco Popular S.A. suscritos por Don Gerardo el 20 de junio de 2016 por importe de cinco mil novecientos quince euros (5.915€).

II) Condenar a BANCO SANTANDER S.A. a devolver a Don Gerardo la cantidad de cinco mil novecientos quince euros (5.915€) más los intereses legales devengados desde el 20 de junio de 2016, con compensación de los rendimientos obtenidos por Don Gerardo desde el 20 de junio de 2016 incrementados en los intereses legales correspondientes desde sus respectivas fechas de percepción.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelada, con fecha 11 de Marzo de 2021 se dictó Providencia que acordaba la admisión de los documentos aportados por dicha parte, y no considerando necesaria la celebración de vista, , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Gerardo- ejercita, con carácter principal y frente a BANCO SANTANDER SA, acción de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por la actora respecto de la orden de compra de acciones de Banco Popular Español de fecha 20 de junio de 2016, lo que le supuso la adjudicación de 4.730 títulos por un importe efectivo de 5.915€. Subsidiariamente, acción de responsabilidad fundada en el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley de Mercado de Valores o, supletoriamente, la contractual o extracontractual en base al Código Civil.

La demanda se sustenta en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- el Sr. Gerardo, movido por la imagen de solvencia que transmitía la entidad en las campañas publicitarias, dio orden de compra de acciones de Banco Popular Español con fecha 20 de junio de 2016, lo que le supuso, una vez ejecutada la referida orden, la adjudicación de 4.730 títulos, que suponían una inversión de 5.915€. Se alega que el demandante tiene la condición legal de consumidor y es cliente minorista, siendo la citada inversión los ahorros de toda su vida.

El Banco demandado se opuso a dicha pretensión defendiendo, con relación a la acción principal ejercitada, que el supuesto error invocado de adverso no recae sobre un elemento esencial del contrato y, en cuanto a la acción indemnizatoria, que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para su ejercicio, señalando además que la acción estaría prescrita.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad al considerar acreditada la existencia de error esencial en el consentimiento emitido por la actora. Considera que el Sr. Gerardo adquirió las acciones del Banco demandado careciendo de información veraz sobre la situación financiera de la entidad bancaria, existiendo una clara relación de causalidad entre la información no veraz contenida en el folleto informativo sobre ampliación de capital y la decisión del actor de otorgar su consentimiento a la adquisición de las acciones en el marco de esa ampliación de capital.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Falta de legitimación activa y pasiva apreciables de oficio:Afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta a la hora de resolver lo dispuesto por la Ley 11/2015. Esta normativa impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del Banco Popular, como erróneamente se afirma en la sentencia de la Audiencia provincial de León núm.- 674/2020, de 20 de octubre, cuyo criterio asume la resolución recurrida. Por lo tanto, y como consecuencia de la amortización, el 7 de junio el demandante dejó de ser titular de las acciones. La orden ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017, que dio lugar a la resolución de Banco Popular, se configura como un acto administrativo, pero, además, tiene carácter ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 11/2015, es decir, su contenido es eficaz desde su adopción.

Profundizando en lo dicho, las acciones del demandante -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos así, ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrenta la acción estimada y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, D. Gerardo carece de legitimación activa.

La sentencia recurrida yerra al estimar la acción de anulabilidad ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Indica que en este sentido se ha pronunciado el acuerdo de unificación de criterios alcanzado por unanimidad por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de octubre de 2019, complementado por el reciente Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2020, adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo, y por el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020. Refiere además que en esta línea se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Oviedo, Audiencia Provincial de Cantabria y, recientemente, la Audiencia provincial de Palma de Mallorca.

Segundo.- Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en autos:Considera que la sentencia recurrida realiza una incorrecta valoración de la prueba al entender que la información facilitada en el folleto no se correspondía con la situación real de la entidad, así como que la resolución del Banco Popular se produjo como consecuencia de una crisis de solvencia. Sostiene que la resolución dictada en la instancia incurre en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el informe pericial aportado por la demandada no ha sido tenido en consideración.

Tercero.- Infracción del artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 348 de la LEC :Considera sorprendente que la sentencia recurrida se remita a otras sentencias para justificar su fallo condenatorio. En este sentido el artículo 24 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas por las partes, sino que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria. En el presente caso estima que la sentencia recurrida se encuentra motivada pero dicha motivación se basa únicamente en la remisión a otras sentencias, sin entrar si quiera a valorar el informe pericial aportado por la demandada.

Cuarto.- La acción de anulabilidad no puede prosperar: el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes. La resolución de Banco Popular fue consecuencia de una crisis de liquidez:El folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes. Banco Popular reflejó su imagen fiel en todo momento.

La CNMV llevó a cabo un control sustantivo de veracidad y de claridad antes de la publicación del folleto en el registro. La sentencia no tiene en cuenta que el folleto fue supervisado por los organismos correspondientes, y dichos organismos le dieron carta de naturaleza. La resolución recurrida pretende enmendar al supervisor europeo (el BCE), al banco central nacional (Banco de España), a la autoridad europea competente (la JUR, que ordenó el dispositivo de resolución -que es el acto administrativo vinculante y ejecutivo y goza de presunción de validez y legalidad), el informe de valoración del experto independiente a efectos de la resolución y a la Comisión Europea (que aprobó el dispositivo de resolución).

Afirma e insiste que la información sobre los riesgos asociados a la inversión en acciones del Banco que se expuso en el folleto informativo fue adecuada y completa. De hecho, los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto (principalmente, la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes, que provocaron elevadas provisiones, como prevenía el folleto) o a hechos acaecidos con posterioridad.

Por otra parte, la decisión de los Administradores de reexpresar las cuentas anuales del ejercicio 2016 fue totalmente voluntaria pese a que los errores detectados no tenían impacto material o significativo.

Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Lo que le sucedió a Banco Popular no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad. La situación del Banco era la que era (difícil, como en todo momento se advirtió), pero la información económico-financiera no ofrecía dudas sobre su adecuación a las normas (goza de presunción de veracidad y había sido objeto de revisión por el auditor externo y de permanente supervisión por el regulador).

Conclusión:La sentencia recurrida ha valorado incorrectamente la prueba obrante en autos. La resolución de Banco Popular vino causada por una retirada masiva de depósitos. Asimismo, el folleto de emisión no contenía inexactitudes graves ni información errónea o inveraz. El recurso, por tanto, debe ser estimado.

Quinto.- Costas:De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la estimación del presente recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera instancia.

Por todo ello solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Legitimación activa y pasiva. Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Considera la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que concurre tanto falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que el demandante no es titular de los títulos que suscribió.

Este Tribunal, como de sobra conoce la entidad financiera apelante, no comparte la tesis por ella defendida al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso.

La demanda se interpone por quien adquirió el producto frente a la entidad que los comercializó, incumpliendo -según se afirma- los deberes de información sobre el estado de la entidad, dando pie al vicio de consentimiento por esa defectuosa información. La legitimación, por tanto, deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por el actor en la orden de adquisición de los títulos acciones como consecuencia de la falta de información que sobre la situación financiera de Banco Popular se imputa a la entidad demandada. No es pues, la titularidad actual de esos títulos adquiridos lo que se invoca, ni es la causa de pedir de la acción que se ejercita, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por la falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones litigiosas y en tales negocios jurídicos intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artículo 1257 del Código Civil, resulta patente; y la participación del Banco Santander obedece a la integración societaria de la entidad por compra de la totalidad de las acciones tras su intervención administrativa, y su absorción, con unas consecuencias de sucesión universal que son las ordinarias, a salvo las particularidades del efecto de la decisión de la JUR y del FROB. Se comparte, en definitiva, el criterio -asumido por la juzgadora de instancia- de la Audiencia Provincial de León en su sentencia núm.- 674/2020, de 20 de octubre, que es además el criterio mayoritario.

Traigo, por último, a colación la sentencia núm.- 498/2020, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial de Huelva que, en línea con la recogida en la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de León, rechaza que la Ley 11/2015 - analizando en concreto el artículo 39.2 c)- pueda servir de fundamento para hacer inatendibles las pretensiones deducidas en aquellos autos, referida una de ellas a la nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento, señalando que:

'Es cierto que uno de los principios inspiradores de esa norma es la de trasladar la carga económica, los perjuicios o pérdidas derivados de la aplicación de los instrumentos que regula, a los acreedores y accionistas, como dispone específicamente su exposición de motivos, protegiendo los depósitos garantizados y evitando que el presupuesto público sufra las consecuencias de las medidas a aplicar. Pero el contenido de la norma se refiere a una pérdida que, en definitiva, sería la equivalente a la que resultaría de un proceso concursal ordinario, que es precisamente el que se pretende evitar dada la especial naturaleza de las entidades objeto de las medidas, y se extiende a título general a todos los accionistas, y no singularmente a aquellos que, como sucede en el presente caso, demandan por haberse hecho con los títulos en la última emisión de capital de la entidad intervenida'.

'Y en todo caso sucede que, como se verá, la acción que se estima no es la de indemnización derivada de la aplicación de las medidas de intervención, sino la consecuencia del incumplimiento de un contrato, o - más en concreto y dado que se estima la pretensión principal- una que no es propiamente indemnizatoria sino restitutoria. La declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de las acciones no genera consecuencias indemnizatorias sino la restitución recíproca de prestaciones derivada del hecho jurídico que se declara, que es en realidad que nunca hubo contrato alguno. Esa declaración de nulidad opera ex tunc y significa en definitiva que los demandantes jamás fueron accionistas de la entidad Banco Popular, por lo que en ningún caso les sería aplicable semejante previsión legal'.

'En suma, las acciones ejercitadas y la pretensión de los demandantes, no se dirigen a obtener una indemnización derivada de la intervención pública, una reparación en definitiva por su mera condición general de accionistas afectados por la medida de amortización total de las acciones y su venta a la entidad Banco Santander, sino que, identificadas tal como se contienen en la demanda (de nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento o de incumplimiento, en la forma en que se concreta) tiene una causa legal distinta, unos presupuestos fácticos diferentes (no esa intervención sino el error o la falta de cumplimiento de un contrato) y consecuencias distintas'.

'Toda norma que implique una limitación de derechos, y en particular una que, en este caso y de aceptar la exégesis que propone la demandada apelante, conllevaría una total supresión de cualquier acción civil, con carácter de generalidad, debe ser interpretada de modo restrictivo por aplicación de principios de orden constitucional, ligados a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que un derecho material venga siempre dotado de su correspondiente acción procesal'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en autos.

Considera la recurrente que la resolución impugnada realiza una incorrecta valoración de la prueba al entender que la información facilitada en el folleto no se correspondía con la situación real de la entidad, así como que la resolución del Banco Popular se produjo como consecuencia de una crisis de solvencia. Sostiene además que la resolución dictada en la instancia incurre en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el informe pericial aportado por la demandada no ha sido tenido en consideración.

En orden a la prueba pericial constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pudiendo el juzgador, si se trata de dictámenes plurales, atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir de los otros, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de la sana crítica, es decir, leal y objetivamente en relación a lo debatido, sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, determinar de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, de cuales atender, a fin de integrar su convicción resolutiva. Y ello, porque el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011).

Del análisis comparativo de los dos informes periciales que han sido aportados a las actuaciones, el de la demandante, suscrito por los peritos D. Romualdo, D. Santos y Dña. Martina, y el de la demandada, emitido por la firma Ayuso Laínez & Monterrey, me decanto claramente por las conclusiones emitidas por el primero de los citados, el aportado por la actora, al constituir su objeto el hecho controvertido en el proceso, esto es, si la información financiera de Banco Popular reflejaba la correcta realidad económica y financiera del mismo, con las conclusiones negativas que en el mismo se contienen y a las que la Magistrada de instancia confiere valor probatorio; criterio -ya lo he dicho- que comparto y debo confirmar.

El informe de la demandada-apelante reviste la naturaleza de un contrainforme en cuanto que se dirige principalmente -por constituir ello el objeto del encargo- a llevar a cabo una evaluación crítica del contenido del informe emitido por los peritos de la actora. Señalan, no obstante, sus autores (conclusión quinta) que el exhaustivo análisis que hemos llevado a cabo, comparando la información contenida en los registros del sistema de contabilidad de BANCO POPULAR, que sirvió de base para la formulación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 en febrero de 2017, con los datos que sirvieron de base para la emisión de la Nota sobre las Acciones con motivo de la ampliación de capital de junio de 2016, revela que los Administradores del Banco no realizaron pronósticos deliberadamente optimistas y que las desviaciones registradas no se debieron a un insuficiente reconocimiento de pérdidas por deterioros de la cartera crediticia y de inmuebles adjudicados. Por ello, el que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas, no implica, en ningún caso, que los Administradores del Banco vinieran ocultando la verdadera situación de la Entidad.Con ello los peritos vienen a considerar que las discrepancias entre las pérdidas previstas en el momento de emitir la Nota sobre las Acciones y la reflejadas en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no obedecieron a irregularidades en las cuentas anuales de 2015 ni en los estados financieros resumidos consolidados del primer trimestre de 2016 o a la conducta ilícita de los administradores del banco, atribuyendo en cambio las desviaciones producidas a circunstancias cuyo efecto, en su mayor parte, no era posible predecir con certeza en las fechas previas a la ampliación de capital; se viene a indicar que los criterios adoptados para el reconocimiento de deterioros en la cartera crediticia y de activos adjudicados eran adecuados y que los errores luego detectados no tenían un impacto material, por lo que no había obligación de reformular las cuentas; y se concluye que la causa que llevó a activar el mecanismo de resolución del banco fue una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos y que el hecho de que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas no implica que se viniera ocultando la verdadera situación de la entidad.

Descarto estas consideraciones por estimar que las conclusiones que alcanza la Magistrada de instancia en la resolución recurrida se ajustan completamente a la realidad de lo sucedido, sin que se pueda culpar únicamente a la fuga de depósitos la resolución de la entidad bancaria, pues ello, más que una causa, es una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Critica la recurrente, calificándolo de cuanto menos llamativo, que la sentencia impugnada se remita a otras para justificar su fallo condenatorio.

En el análisis del presente motivo se ha de comenzar recordando la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, enseñando que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general (...)'.

Pues bien, son los hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta de Banco Popular al Santander los que recoge la sentencia de instancia a través de la cita y análisis de las resoluciones judiciales que relaciona, incluida la primera de las dictada por esta Sala, sentencia núm.- 2/2019, de 9 de enero. Estos hechos notorios, que además resultan también incorporados a las actuaciones a través de la documentación acompañada con la demanda, permiten acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( artículo 386.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), y trasladan la carga de la prueba a la demandada -ahora apelante- que debería acreditar -pero no lo ha hecho, como seguidamente se verá- la buena situación financiera que parece desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales.

El motivo se desestima.

QUINTO.-La acción de anulabilidad no puede prosperar: el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes. La resolución de Banco Popular fue consecuencia de una crisis de liquidez.

Insiste la recurrente en que el folleto reflejaba fielmente la situación de la entidad en el momento de su elaboración y publicación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que la causa o razón de la resolución de la entidad fue la crisis de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos y no una hipotética situación de insolvencia. A tal efecto me limitaré a reiterar lo ya dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de enero de 2019, en donde se enjuiciaba un supuesto idéntico de adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016; decíamos en dicha sentencia:

'Consta al efecto, que, en el año 2016, Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que ya arrastraba de varios años antes, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016, que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016, por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

Como reconoce la entidad apelante, sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.

El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además, en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente, de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir, ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible.

También se indicaba en el folleto, que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba, como riesgos del negocio del grupo, los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación, etc.

Finalmente, en el folleto se aludía al riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa, que es lo que al final ha ocurrido.

La oferta pública para acudir a la misma tuvo gran demanda, y suscritas las acciones, comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

No obstante, la ampliación capital, se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación, que van dando noticias negativas, como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias etc., lo que genera una crisis de liquidez.

En febrero de 2017, el banco cuelga en su página Web el informe anual y publica los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior, reconociendo pérdidas de unos 3.500 millones de euros.

El día 3 de abril de 2017, se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más, para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

El 11 de mayo de 2017, Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV, en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017, 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 , por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'.

La JUR decide el mismo día, 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supuso que, el Banco Popular, fuera la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

El mismo día 7 de junio de 2017, el FROB dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017, se amorticen las acciones y seguidamente, se decretó su venta al Banco Santander un euro.

La Decisión de la JUR, indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente, y de dicha valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos y en el más estresado de ocho mil doscientos millones de euros negativos'.

Seguidamente reseñábamos las declaraciones de los responsables del Banco, comunicados del propio Banco, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y demás notas informativas sobre el mismo, tras la decisión de la Junta de Resolución, cuya reproducción estimo innecesaria por ser de sobra conocidos.

De lo expuesto se desprende que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que el Banco ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de iliquidez, este se habría podido solventar con la adopción de diversas medidas.

Por consiguiente, Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le venía impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho de que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. No es suficiente cumplir con la información dispuesta de forma reglada, sino que el contenido de la misma (esto es, del folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que es la propia normativa legal la que exige tal información a fin de que el público inversor pueda evaluar y considerar su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través del folleto, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular.

La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando en realidad se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Adviértase que ni el peor de los escenarios que habían sido contemplados llegó a aproximarse siquiera a las pérdidas que reflejaron las cuentas anuales de 2016, de 3.485 millones de euros. Estos datos son un indicio de que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no era la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo, porque de haber sido ciertas y reales, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no habría dado lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.

En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto dado que existió por parte de la demandante error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de aparente solvencia que no era tal, lo que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo doce meses después.

SEXTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 95/2020, de 9 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en los Autos de Juicio Verbal núm.- 592/2019, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMOexpresada resolución; y ello, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no se dará ulterior recurso.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./