Sentencia CIVIL Nº 210/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 224/2021 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120198204426

Recurso de apelación 224/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1329/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012022421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012022421

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols

Abogado/a: Francisco Javier Carmona Fernández

Parte recurrida: Jesús Ángel, Marisa

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: JORDI RUFI MASO

SENTENCIA Nº 210/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 13 de mayo de 2021

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 29 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1329/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Alberto De Quintana Tuebols, en nombre y representación de Banco Santander SA, contra la Sentencia de fecha 2 de febrer de 2021, en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Jesús Ángel y Marisa.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que, estimando la demanda presentada por la representacion procesal de Jesús Ángel y Marisa contra BANCO SANTANDER SA debo declarar y declaro

1.- nulidad del contrato de compra de acciones de fecha 22 de junio del 2016, en la ampliacion del capital de 2016, otorgada por los actores con el Banco Popular, y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 9298,49 € invertida en la compra , mas su interes desde la orden de compra,( 6 de junio del 2016), menos la cantidad de 4291,03 € recuperada tras la venta de acciones, mas los intereses legales desde la fecha de venta (19 de abril del 2017) ; estas cantidades desde la fecha de esta resolucion debengaran el interes legal contemplado en el articulo 576.

Condeno a la demandada al pago de las costas'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/05/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jaume Masfarré Coll.

Fundamentos

PRIMERO.

La recurrente sostiene en esta alzada que: 1) Concurre en el caso que nos ocupa un supuesto de prejudicialidad civil; 2) Inviabilidad de las acciones resarcitorias por aplicación de lo dispuesto en los artículos 25.8, 37.2 b) y c) y 39.2 c) Ley 11/2015, de 18 de junio; 3) No concurrencia de los requisitos para dar lugar a la anulabilidad del contrato suscrito por vicio del consentimiento; 4) No concurrencia de los requisitos para estimar la acción de daños y perjuicios ex. artículos 38 y 124 LMV y 5) Error en la valoración de la prueba por lo que se refiere al folleto de la ampliación de capital del año 2016.

SEGUNDO. PREJUDICIALIDAD CIVIL

La petición hecha por el recurrente ya le ha sido denegada en otras resoluciones de Sala. Podemos citar, a título de ejemplo, lo que decíamos en nuestra resolución de fecha 28/4/21:

' (...) el contenido de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que se haga alusión a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del artículo 43 de la LEC.

Este tribunal no ha planteado dicha cuestión prejudicial, sino que de manera reiterada en muchas resoluciones ha entrado a conocer del fondo del asunto, tanto cuando la acción planteada ha sido la de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, como cuando la base de la pretensión ha sido la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del deber de información por parte del banco.

SÉPTIMO.El objeto de la cuestión prejudicial se refiere al encaje con la normativa europea ( Directiva 2014/59/UE) de las demandas en que se pretenda el resarcimiento de las inversiones hechas para la compra de acciones en procesos de ampliación de capital de empresas que posteriormente han sido resueltas.

Este proceso no se refiere para nada a compra de acciones en ampliaciones de capital de sociedades como el Banco Popular, que posteriormente han sido objeto de intervención pública.

Lo que pretenden los demandantes es recuperar lo que invirtieron en la compra de obligaciones subordinadas de dicha entidad financiera.

OCTAVO. Finalmente, la experiencia en la resolución de cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, no permite hacer una valoración tan optimista como la que hace el banco demandado respecto a su rápida decisión.

Al respecto, basta con recordar lo que tardaron en resolverse las atinentes a cláusulas suelo o al vencimiento anticipado, entre otras.

Por todo lo expuesto, no se considera procedente ni necesaria la suspensión de este procedimiento hasta la resolución de dicha cuestión prejudicial'.

TERCERO. INVIABILIDAD DE LAS ACCIONES RESARCITORIAS

También esta Sala tiene razonado en otras resoluciones de las que el recurrente es parte el porqué de la desestimación de este motivo de apelación. Podemos citar, a título de ejemplo, lo que recogía nuestra sentencia de fecha 23 de febrero de 2021.

'Ni la Ley 11/2015 ni la directiva que desarrolla ( Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014) contienen norma alguna que prohíba a los titulares de los valores el ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de contratos que tuvieran aquellos como objeto material. Todo lo contrario: se contempla expresamente y con carácter general la potestad de rescisión de los contratos ( art. 70.7 de la Ley 11/2015 ).

La autoridad estatal competente para la resolución de entidades financieras (el FROB) tiene la potestad de suspender contratos y garantías ( art. 70 de la Ley 11/2015 ), como también la tiene el administrador concursa! en el seno del concurso de acreedores, pero en el proceso de resolución que nos ocupa no consta que el FROB adoptara decisión alguna sobre suspensión o garantías de los contratos; la decisión adoptada se limitó a la venta del negocio y a acordar la amortización de instrumentos de capital, subsistiendo la entidad Banco Popular, S.A., solo que con un nuevo y único accionista ( Banco Santander, S.A.); sin la más mínima mención a contratos, obligaciones, responsabilidades o acciones procesales.

La potestad rescisoria de los contratos está expresamente prevista en elart. 70.7 de la Ley citada'.

CUARTO.Por lo que hace a la pretendida errónea valoración de la prueba y a la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para anular el contrato suscrito por vicio del consentimiento, la recurrente se fundamenta en unas premisas que no compartimos. Nos encontramos ante unos clientes que tienen la condición de consumidores y que carecen de conocimientos específicos a nivel financiero y bancario. Son clientes minoristas, a los que es de aplicación la normativa Mifid.

El recurrente sostiene que ha existido una errónea valoración de la prueba, ya que ni las cuentas presentadas en su momento por el Banco Popular, ni el folleto de oferta pública de suscripción que acordaba la ampliación de capital del 2016 contenían irregularidades y, al contrario, eran un fiel reflejo de su patrimonio reseñado en sus cuentas anuales, cumpliendo con ello el deber de información que le competía. Para defender su tesis hace especial mención a la prueba pericial practicada a instancias de la recurrente que, a su entender, no ha sido debidamente valorada en la instancia. También sobre la base de una pretendida errónea valoración probatoria, considera que no se dan los requisitos de responsabilidad en que sustentar una demanda como la presentada. Entiende que es el cliente quien arriesga con su compra de acciones pese a conocer la delicada situación económica de la entidad financiera, y pese a disponer del folleto que le da sobre ello una información correcta y completa, En este sentido, defiende que no estamos ante un producto complejo y que no concurre en los demandantes un error esencial e inexcusable. También, que no se dan los requisitos para el éxito de una acción de responsabilidad civil derivada del folleto ( artículo 38 LMV), o de un incumplimiento de las obligaciones de información ( artículos 124 LMV y 1101 CC). Cuestiona las conclusiones de instancia por lo que hace referencia a la solvencia de la entidad, la que denomina reexpresión de sus cuentas, o lo concerniente a cualquier falsedad en las cuentas o estado financiero de la entidad.

Nos encontramos ante una falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria que la sentencia de instancia razona con argumentos que compartimos plenamente y a los cuales nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Nos hallamos, igualmente, delante de unas afirmaciones que, conocidas en múltiples pleitos anteriores en que la recurrente fue parte, ya le fueron desestimadas. Así, en lo que hace referencia a esa debida información apuntada, al no incumplimiento o falseamiento de cuentas de la entidad, a la pretendida falta de nexo causal o la no concurrencia de los requisitos de la acción de daños y perjuicios ex. artículos 38 y 124 de la LMV.

En este sentido, un caso similar al que aquí se plantea fue resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 28/6/2019, de la que, como hemos dicho, el recurrente, como parte de aquel procedimiento, tiene conocimiento. Las objeciones del Banco Popular (hoy Banco de Santander) en aquel proceso a una sentencia de instancia que, como la que nos ocupa, estimó la petición de nulidad de los demandantes, eran en buena medida las mismas que aquí se plantean. Por ello, los argumentos allí dados son plenamente válidos para resolver las cuestiones que el banco vuelve a plantear aquí.

La recurrente insiste en que no se ha probado la existencia de irregularidades en las cuentas del Banco Popular. Considera que ni de las declaraciones de los demandantes ni del folleto explicativo del producto se deriva este hecho. En este sentido, recuerda que las cuentas del banco se encontraban auditadas, bajo control administrativo del folleto y bajo el control de la CNMV. A su entender, la pericial que aportó a las actuaciones permite sostener su tesis. Por otra parte, defiende que la 'reexpresión' de las cuentas en el mes de abril de 2017 se hizo voluntariamente por el banco y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Ello supone que no darían lugar a daño alguno, sin que, en todo caso, y al parecer de la apelante, pudiera existir una relación de causalidad entre las mismas y los perjuicios por los que se reclama, defendiendo un actuar diligente del banco que le eximiría de responsabilidad.

En relación a la prueba de las irregularidades en las cuentas del Banco Popular, coincidimos con el criterio de instancia, que compartimos, por lo que hace a la valoración que se efectúa en cuanto a la prueba pericial practicada y al análisis del contenido del folleto informativo facilitado por el Banco.

Esta cuestión, por otra parte, ya fue analizada por esta Sala en la sentencia citada, que sobre este particular recogía lo siguiente:

'Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuviera irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.

En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.

Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.

Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, ( más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), - SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC.

A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital.

De ahí que se mantenga por el órgano 'a quo', que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido.

A la misma conclusión llegan las sentencias que se citan de la AP de Barcelona y de Valladolid, analizándose en esta última con detalle los datos de la entidad, de donde se extrae que no solo había un problema de liquidez, pues de ser así se habrían admitido por los organismos europeos las garantía ofrecidas para obtenerla; lo cual evidencia que existía un auténtico problema de solvencia que no constaba en la información ofrecida.

SEXTO.- La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso, porque su intención de devaluar el Informe Pericial emitido por D Dionisio y D Elias, no ha desvirtuado las afirmaciones de la sentencia vertidas en su Fundamento Jurídico TERCERO, donde literalmente se dice: 'Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'

Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada, respecto de la cual el perito Sr Ezequiel compareció en el acto de la vista y respondió a las preguntas de los respectivos letrados de las partes litigantes, a juicio de este tribunal, coincidente con el del órgano 'a quo', no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia, pues la información que se ofreció a los clientes, conforme a la declaración de la Sra. Bernarda, trabajadora del Banco que intervino en la operación de adquisición de acciones por parte de la demandante, habría quedado ceñida al folleto informativo elaborado al efecto.

Pero en las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de la opinión de la pericia de la demandada, que no consigue convencer de que la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor.

No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco.

Por lo expuesto, la valoración de la prueba pericial efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, se ajusta a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, art 348 LEC, ya que los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.

Y ni las previsiones de reserva indicadas por el perito en el acto de la vista, que no cubrieron la fuga de depósitos producida, ni la ampliación de capital supuestamente destinada a normalizar la actividad (en realidad a tapar el agujero derivado de la política seguida), consiguieron los designios informados, al existir un lastre provocado por insuficiencias de provisiones y créditos dudosos, incrementado por el ámbito inmobiliario de la entidad, que alejaba la realidad de las previsiones del Banco, de 4.700 millones de deterioros adicionales y dotaciones, cuando el informe publicado por Deloitte, antecedente de la intervención de la Junta de Resolución (JUR), cifra las pérdidas por ajustes adicionales en una horquilla de entre 11.800 y 20.000 millones de euros, en función del escenario positivo o negativo que se presentara, sobrepasando con mucho las previsiones del Banco, que no quedan avaladas por el hecho de que se valorasen los activos como banco en funcionamiento, mientras la JUR los valoró como entidad en liquidación, pues ello es demostrativo de que la visión que Banco pretendía difundir, de entidad que normalizaba la actividad a través de la ampliación de capital, no se correspondía con la auténtica situación económica de la entidad.

El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones . Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.

En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, porque no informada la parte actora por las empleadas del Banco sobre la falta de solvencia, que razonablemente no conocían, es el folleto que debe informar a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

El contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de esas cuestiones y por lo tanto, no ha quedado acreditado que Banco Popular cumpliera con el deber de información que le era exigible, ya que en el folleto de ampliación de capital que se facilitó a los clientes, se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable; no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.'

Por las razones expuestas, consideramos plenamente correcta la valoración probatoria efectuada en la instancia, así su fundamentación jurídica sobre la base del derecho aplicable en la materia.

En relación a la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual a que también alude la recurrente cabe decir que, aquí, se acoge la demanda por la estimación de la petición principal de nulidad por vicio del consentimiento, por lo que resulta innecesaria entrar en mayores disquisiciones sobre la cuestión.

QUINTO.La desestimación del recurso presentado comporta la imposición de costas a la recurrente ( artículo 398 LEC).

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto por el Procurador Ignacio Alberto De Quintana Tuebols, en nombre y representación de Banco Santander SA, con imposición de costas de esta alzada a la recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos ( Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).