Sentencia CIVIL Nº 210/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1199/2020 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1199/2020

S E N T E N C I A Nº 210/2022

En la ciudad de Málaga a cinco de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 3/2019 procedente del juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella. Es parte apelante D.ª Hortensia, que fueran parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Ruiz Rojo y asistida por el letrado Sr. Bandrés de Lucas. Es parte apelada BANCO SANTANDER S.A., que fuera parte demandada en la instancia, y que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Rosas Sánchez y asistido por el letrado Sr. Souviron Schimpf.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 16 de marzo de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 3/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de Dª. Hortensia, contra la mercantil BANCO SANTANDER SA, con los siguientes pronunciamientos:

Primero: CONDENAR a la parte demandada al pago de la suma de CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (103.642,88 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Segundo: ABSOLVER a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Tercero: No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de marzo de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D.ª Hortensia, parte demandante en la instancia, recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda entablada por ellos frente a BANCO SANTANDER S.A., condenando a esta entidad a abonar la cantidad de 103.642,88 euros de principal, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de costas, y ello en relación con el contrato de compraventa celebrado en fecha 31 de octubre de 2003, por el que la demandante adquirió de la promotora correspondiente una vivienda en construcción, habiendo hecho pagos parciales como adelantos del precio, vivienda que no llegó a buen fin.

Recurre la parte demandante el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, relativo al dies a quo para la determinación de los intereses legales reclamados, y alega como motivo de apelación error en: 1/ la determinación de la naturaleza de los intereses reclamados, 2/ la apreciación de los requisitos de la doctrina del retraso desleal en relación con la prueba obrante en autos. También esgrime como motivo incongruencia extra petita y error de derecho en cuanto a la liquidación de los intereses, todo ello por no haber concedido el Juzgador de Instancia los intereses devengados desde la entrega de cada anticipo con base en la existencia de un retraso desleal en la reclamación.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia y añadiendo que, en todo caso, de estimarse el recurso, el dies ad quem debe quedar fijado en la fecha en que la deudora principal fue declarada en concurso de acreedores.

SEGUNDO.- El motivo de apelación principal, en cuanto al error valorativo, debe tener favorable acogida, y ello, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial y criterios mantenidos por la Sala en numerosas resoluciones.

Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por la Juzgadora de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96, puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras), por lo que procederemos a un nuevo estudio de la prueba obrante en autos.

Esta Sala ha venido afirmando reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

En el caso de autos nos encontramos con el segundo de los títulos y por el que la entidad bancaria ha sido condenada a pagar, si bien la sentencia de instancia fija como dies a quo para el devengo de los intereses el de la fecha de interposición de la demanda al apreciar la concurrencia de retraso desleal por la tardanza en la reclamación.

La parte apelante sostiene que llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para poder conseguir la devolución de los adelantos del precio sin incurrir en retrasos injustificados ni en demoras excesivas. Tal alegación es correcta.

TERCERO.- La primera de las cuestiones que se ataca es que se considere en la resolución apelada que los intereses son de tipo moratorio, cuando deben ser considerados como de carácter remuneratorio.

Y así ha sido considerado por la jurisprudencia. Tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 4 de julio de 2017 que los intereses que deben restituirse legalmente derivados de las entregas a cuenta de adquisiciones de viviendas sobre plano son remuneratorios de las cantidades entregadas.

Otra cuestión que ataca la apelante se refiere a la declaración judicial de que concurre un retraso desleal en el ejercicio de las acciones y, como consecuencia de ello, que la determinación del día inicial del devengo de intereses se haya fijado en el momento de interposición de la demanda cuando debió quedar fijada en el momento del pago.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta sala en numerosas sentencias y, en concreto, en la de fecha de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 1849/2016, (seguida por la de 19 de junio de 2019, recurso nº 625/2018), que en su Fundamento de Derecho Segundo viene a precisar lo siguiente:

'2.- En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, (...), una adecuada decisión de esta cuestión pasa por establecer los presupuestos que configuran dicha doctrina, de creación jurisprudencial, para, en un segundo estadio, constatar la concurrencia de los mismos en el presente caso.

La doctrina del retraso desleal se basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho.

Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 .

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995 ).

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí examinada, con resultado dispar en función de las concretas circunstancias del caso. Trayéndose aquí a colación los pronunciamientos de la SAP Málaga, Sección 4ª, de fecha 20 de noviembre de 2018, Rollo Apelación nº 823/2017 , en los siguientes términos:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo)' .

En el caso, consta que: a) que la entidad promotora vendedora AIFOS no dio cumplimiento a las obligación que había asumido en el contrato de compraventa y que le venía legalmente impuesta por la Ley 38/99 en relación con la Ley 57/1968, en orden a la entrega del aval bancario o póliza de seguro que garantizase las cantidades entregadas a cuenta; b) que la entidad AIFOS fue declarada en concurso voluntario en el procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , sin que el crédito de la Sra. Olga haya sido hecho efectivo en fase de liquidación; y e) que la compradora ha tenido conocimiento, en el año 2014, de la existencia de pólizas de garantía y de contraaval suscritas por AIFOS con las entidades BANCO DE ANDALUCÍA y BANCO PASTOR.

Tal y como se ha expresado anteriormente, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en los otros dos supuestos antes expresados, y esencialmente en el segundo de ellos. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través de las SSTS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 2.016 .'

Pues bien, teniendo en cuenta todas estas consideraciones jurídicas, y analizados los hechos concurrentes, se ha de concluir que la actora apelante no ejercitó sus acciones de forma desleal y tardía, sino que el tiempo transcurrido entre el derecho a reclamar y la acción dirigida frente al banco apelado se encuentra plenamente justificado, pues se observa que no hubo inactividad por parte de la perjudicada, sino todo lo contrario, ya que procedió, mediante reconvención, a reclamar el pago al promotor mediante el ejercicio de las acciones de resolución contractual y reclamación de cantidad, acciones que fueron estimadas mediante sentencia de esta sección de fecha 19 de marzo de 2013 (documento 9 de la demanda); que la promotora entró en concurso en fecha 7 de mayo de 2013 con auto de liquidación de fecha 5 de febrero de 2016 (documento 11 de la demanda); que desde 2003 hasta 2015, la asistencia letrada de la actora procedió a requerir a distintas entidades bancarias aval que garantizara la devolución de los anticipos (documentos 12 a 16 de la demanda); que en diciembre de 2017 la compradora se dirige judicialmente frente a TARGOBANK en ejercicio del aval y en reclamación de las cantidades, demanda que fue desestimada por falta de legitimación pasiva mediante sentencia de 22 de octubre de 2018, y ello porque se había transmitido el aval por parte de TARGOBANK a BANCO POPULAR ESPAÑOL (documentos 17 y 18 de la demanda); tras esta resolución, la apelante interpone frente a Banco Santander, previo requerimiento de pago efectuado el 30 de octubre de 2018 (documento 20), la demanda que ha dado lugar a este procedimiento y que tiene fecha de noviembre de 2018. Durante este tiempo se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de la compradora los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte de la demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

CUARTO.-En cuanto a la determinación del día inicial del devengo de intereses, también esta sala lo ha resuelto en numerosas ocasiones adoptando un criterio unánime. Así en la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 788/2017 o en la ya referida de fecha 19 de junio de 2019 (Ponente Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado) se dice:

'1.- Por lo que respecta aldía inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.

Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:

(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.

Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:

(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:

(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que ... debe restituir a los actores la cantidad de ........ euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas'.

Por tanto, el dies a quo ha de ser el de las fechas de entrega, sin mayor discusión.

No cabe entrar en esta alzada a conocer sobre la cuestión introducida por la parate apelada con ocasión de la oposición al recurso en cuanto al dies ad quem, por cuanto que es cuestión introducida ex novo. Es sabido que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. Ello de acuerdo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, dado que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, que en el caso del supuesto objeto de apelación debieron quedar definitivamente fijadas en la audiencia previa, de manera que fijados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

QUINTO.-Finalmente se invoca como motivo incongruencia extra petita y error de derecho en cuanto a la liquidación de los intereses con base en que la parte demandada no alegó nada respecto de la liquidación de intereses efectuada por la demandante que cuantificó en 60.881,70 euros, limitándose a negar de manera genérica el adeudo de cantidad alguna en concepto de intereses y buscando amparo en la doctrina del retraso desleal.

Entendida la incongruencia extra petita como concesión de algo distinto de lo pedido con relevancia constitucional que puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, para apreciarla es preciso que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

En el supuesto sometido a apelación se ha efectuado por la parte demandante una petición de condena a intereses efectuando la liquidación correspondiente y la parte demandada se ha opuesto a su pago. El Juzgador ha entrado a analizar esta petición y ha fundamentado que 'tal deuda no es líquida ni puede por tanto ser reclamada en el suplico de la demanda, debiendo procederse a la liquidación correspondiente una vez abonado el principal'.En ello no se aprecia incongruencia alguna porque no resuelve sobre algo distinto de lo pedido ni ha supuesto una modificación sustancial del objeto procesal. Téngase en cuenta que la parte demandada negó el débito de este concepto alegando retraso desleal. El Juzgador, con base en los fundamentos y peticiones de ambas partes, concluye que hay retraso desleal pero que sí caben imponer intereses, aunque desde una fecha más cercana a la reclamación. Resuelve sobre lo discutido e incluso fundamenta que no cabe liquidarlos en la fase declarativa. No hay una extralimitación judicial, aunque sí puede haber un error valorativo, pues nada obsta, según criterio de esta sala, a que se pueda efectuar una liquidación de los intereses legales vencidos (que, no se olvide, son remuneratorios) con la demanda y sin necesidad de esperar a la ejecución de sentencia, momento en que deberán ser liquidados los que vayan venciendo, por lo que sí cabe acoger una petición de condena al pago de cantidad precisa en concepto de intereses. Al no haber sido desvirtuada la liquidación efectuada por la parte demandante se han de fijar como cantidad liquidada en concepto de intereses legales vencidos hasta la interposición de la demanda la cantidad de 60.881,70 euros.

Todo ello, lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación, debiendo ser revocada parcialmente la sentencia en lo referente a los intereses y el retraso desleal, con estimación íntegra de la demanda y condena en costas de primera instancia a la parte demandada.

SEXTO.-Respecto de las costas del recurso de apelación interpuesto, estimado éste, de conformidad con el art. 398 LEC, no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ruiz Rojo en nombre y representación de D.ª Hortensia, frente a la sentencia dictada el 16 de marzo de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 3/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia en el sentido de condenar a la demandada al pago de los intereses legales devengados desde el momento de la entrega del dinero y hasta su completo pago, fijados hasta la presentación de la demanda en la cantidad de 60.881,70 euros, con condena en costas a la parte demandada, confirmándolaen todo los demás; todo ello sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'