Sentencia CIVIL Nº 210/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 455/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000210/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

Ilmos. Srs. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 4 de abril de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 455/2021, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Materia Mercantil - 249.1.4) nº 213/2019 - 00 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandadaMAN TRUCKS BUS AG, representada por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay y asistida por la Letrada Dª Beatriz García Gómez; parte apelada, la demandante NAVARRA DE TRANSPORTES SA, representada por la Procuradora Dª Blanca Gómez Del Río y asistida por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de febrero del 2021, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Materia Mercantil - 249.1.4) nº 213/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimandola demanda presentada por la Procuradora Doña Blanca Gómez del Rio en nombre y representación de NAVARRA DE TRANSPORTES SA, contra MAN TRUCK & BUS SE, condenoa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 135.169,54€, más los intereses legales de los artículos 1.100 y 1.108 del CC desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de MAN TRUCKS BUS AG.

CUARTO.-La parte apelada, NAVARRA DE TRANSPORTES SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 455/2021, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -El 19 de julio de 2016 la Comisión adoptó una Decisión (La Decisión de 2016) referida a una infracción única y continuada del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Espacio económico europeo).

Los productos afectados por la infracción eran los ' camiones medios' (con un peso de entre 6 y 16 toneladas y los 'camiones pesados' (de más de 16 toneladas) tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.

La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

Entre las empresas infractoras destinatarias de esta Decisión se encontraba MAN TRUCK & BUS AG (hoy MAN TRUCK & BUS SE).

SEGUNDO.-Con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) conforme a la que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido por una infracción del Derecho de la competencia cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 102 TFUE (por todas, STJUE de 28 de marzo de 2019), en la demanda se ejercitó por la sociedad demandante frente a MAN TRUCK & BUS, una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 del Código Civil -CC-) que se afirmaban sufridos por la conducta anticompetitiva sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016 en relación con la adquisición de los camiones identificados en la demanda.

Se solicitaba con carácter principal un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad de la demandada por los daños objeto de reclamación sufridos por los demandantes como consecuencia de la referida infracción. Y una pretensión de condena por la adquisición a la demandada de seis camiones (matrículas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005), adquiridos todos ellos por compras directas, efectuadas entre marzo de 2003 y junio de 2006.

La cuantía de la condena pedida se contenía de forma global en la demanda (135.169,54 euros); cuantía que, según se fundamentaba, incluía los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos en concepto de actualización monetaria. Con carácter subsidiario se deducía una pretensión cuantitativamente inconcreta (contraria a lo dispuesto en el art. 219 LEC), declarativa de responsabilidad de los daños que resultaran acreditados tras las pruebas periciales practicadas como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia y de condena a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, y de los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

La sociedad demandada interesó la desestimación de la demanda, oponiéndose a los hechos y alegando falta de legitimación activa, inaplicabilidad de la Directiva 2014/104 sobre demandas por daños y perjuicios, prescripción de la acción, falta de prueba de los requisitos necesarios para el éxito de la acción entablada y subsidiariamente que la parte demandante habría compensado cualquier sobreprecio con la venta de los camiones a terceros.

TERCERO. -La sentencia apelada considera como día de inicio del plazo prescriptivo de un año propio de las acciones por responsabilidad extracontractual, el día 6 de abril de 2017, fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de una versión no confidencial de la Decisión. Interpuesta la demanda el día 15 de abril de 2019, transcurrido pues el plazo anual, la sentencia aprecia que el cómputo se habría visto interrumpido con los requerimientos extrajudiciales remitidos por la demandante a la demandada el 5 y 6 de abril de 2018, pese a que su recepción habría sido posterior a la finalización del plazo prescriptivo, en concreto, los siguientes días 9 y 11 de abril ya que, en atención a resoluciones que cita, la reclamación extrajudicial tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de emisión y no de la recepción.

Opone la sociedad apelante que el documento presentado por la actora (nº 9 de la demanda) no se corresponde con un requerimiento extrajudicial que permita entender válidamente interrumpido el plazo de prescripción porque no identifica los concretos vehículos respecto a los que se pretende reclamar.

Se admite la fundamentación que desarrolla la sentencia apelada, el motivo no prospera.

La jurisprudencia reitera que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material así como que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva.

Por otra parte, el art. 1969 CC dispone que ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

En relación al dies a quo que, de pasada, se dice en el recurso debió de ser el día 19 de julio de 2016 en que se publicó en la página web de la Comisión Europea una nota de prensa tras la Decisión de la Comisión Europea, hemos ya resuelto que la publicación de una noticia de prensa, más o menos extensa y/o detallada, en la web de la Comisión Europea de la Decisión o de cualquier otra norma o resolución con efectos incidencia en la esfera jurídica de terceros, no provoca el efecto legal de presumir que todos los eventuales beneficiarios o perjudicados por la noticia publicada han tenido efectivo conocimiento de la misma y, por tanto, han tenido la oportunidad de actuar en consecuencia en defensa de sus intereses. Este efecto lo produce exclusivamente la publicación del acto, decisión o norma en el Boletín oficial correspondiente.

Por lo tanto, es inútil especular si la nota de prensa en cuestión contiene o no información suficiente como para poder interponer, de forma fundada, una demanda como la que nos ocupa, puesto que no cabe presumir que la misma llegara a conocimiento de quienes pudieran interponer reclamaciones frente a las empresas del cártel y aunque así hubiera sido, cabría incluso cuestionar que genere la garantía de que el contenido de la nota sea fiel al contenido del acto al que la misma se refiere; lo decisivo es la publicación en el medio oficial legalmente previsto para cumplir la función de procurar el efecto de general conocimiento de lo publicado. Y en este caso, cabría apreciar que ese efecto se produce con la publicación en DUE el día 6 de abril de 2017 del resumen de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

En cuanto a la eficacia interruptiva de la misiva remitida a la demandada y al resto de destinatarios de la Decisión por el bufete que representa los intereses de la actora, de su simple lectura se concluye que no cabe reputar prescrita la acción ya que a través de la misma se constata la clara voluntad de conservación del derecho a reclamar el daño causado por la actuación de las empresas que llevaron a cabo las prácticas de colusión. Los actos interruptivos de la prescripción deben interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. Por lo tanto, no es relevante, a los efectos que aquí interesan, el que no se identificaran de forma individualizada los camiones respecto a los que se pretendía ejercitar la acción, debiendo reputarse suficiente la identificación de los afectados mediante DNI/CIF, el número de camiones afectados de cada uno y la marca, indicándose expresamente la intención de reclamar por los daños y perjuicios sufridos por los mismos.

CUARTO. -Opone a continuación la parte apelante que no resulta aplicable para resolver la controversia la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre y que la jurisprudencia del TJUE no estableció ninguna presunción de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitivas.

No hay cuestión (y la sentencia apelada no sostiene lo contrario) sobre la inaplicabilidad, por motivos temporales, de la presunción recogida en el art. 17 de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea ('Directiva de Daños'), como tampoco de su trasposición en el art 76 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. El derecho a la reparación del daño causado por las conductas colusorias descritas en las Decisiones ha de actuarse y ,en su caso, reconocerse conforme al ordenamiento jurídico nacional, siempre que sus normas aplicables no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

Y en línea con los argumentos del recurso hemos también concluido con anterioridad ( sentencia 146/2022, de 9 de marzo) que ' no hay una explícita mención en la jurisprudencia europea a la presunción de daño en la represión antitrust', lo que como señalaremos más tarde no impide acudir a expedientes a través de los cuales estimar la existencia de daño pese a no acoger plenamente la prueba técnica dirigida a su acreditación presentada por la parte actora.

QUINTO. -Niega la demandante que, en contra de lo razonado en la sentencia, sea posible presumir que la conducta sancionada por la Comisión llegara a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, alegando que la misma consistió principalmente en un intercambio de información sobre precios brutos y también opone razones que impediría, a su juicio, aplicar la regla ' ex re ipsa' acogida en la sentencia impugnada.

Al respecto nos hemos pronunciado ya (en sentencias 146/2022 y 196/2022) respecto al rigor probatorio exigible y al juego del mecanismo indirecto de las presunciones judiciales para alcanzar la conclusión judicial de la existencia de daño y de relación causal entre la conducta de los cartelistas y el perjuicio causado a los adquirentes finales de los camiones tales como los actores, con argumentos que ahora reiteramos: '...muchos aspectos de la nueva normativa europea [en referencia a la Directiva de daños] formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.

Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa, entendida como una presunción iuris tantum y, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica (entre 1997 y 2011), catorce años consecutivos, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios......una presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003 , normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv o la ley 508 FN-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa, como en STS 565/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 4900: '...Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'), y en el plano de nuestra clásica regla de juicio, el principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.6 LEC , traslada el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el fabricante cartelista.

El Tribunal acoge la indicada doctrina, refinada en centenares de sentencias de las indicadas Audiencias, siguiendo la línea de las indicadas.(...) En efecto, inaplicable la Directiva de Daños, no hay una explícita mención en la jurisprudencia europea a la presunción de daño en la represión antitrust, pero cabe encontrarla para estos supuestos en el Derecho interno con arreglo al principio de efectividad, y corroborando la tesis latente en el derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los daños y perjuicios por las conductas anticompetitivas, sentadas las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , que puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, sin que la aplicación del derecho nacional pueda menoscabarlo, al estar sujeto a los principios de equivalencia y efectividad ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage ; de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11 , Otis; y de 5 de junio de 2014, C-557/12 , Kone). (...) No es una presunción judicial de art. 386.1 LEC , fundada en el entrecruzamiento de indicios probados, pero tampoco una presunción 'mágica', como tacha la defensa del recurrente, sino una suerte de notoriedad intrínseca del hecho dañoso por cálculo de probabilidades, que lo hace controvertible únicamente a voluntad del agente del daño, quien puede intentar contraprobar la ausencia de daño o concentrarse en contraprobar el quantum. (..) se halla en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a Iveco. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas es para obtener provecho con ellas, y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. (...) La muy elevada probabilidad abona una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer al damnificado (afectado por un sobrecoste de precio que ha pagado), admite prueba en contrario, la cual debe arrostrar la infractora sancionada, para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva. De suyo, Iveco sostiene intentarlo con el dictamen de Compass Lexecon.(...)descartada la tesis de que la conducta infractora de Iveco no tuvo efectos en el mercado, ha de descartarse también que no tenga efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación en la fijación de precios, solo se explica que ello sea para aumentarlos, no para bajarlos, y solo se explica si se traslada a los precios de venta final. En el apartado (27) de la Decisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'. Resulta evidente la conexión entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción, por demás que en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que es lógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años. La lógica común apunta que una información tan sensible con los competidores (precios brutos) se comparta, si no es para obtener un beneficio común, siendo la finalidad más patente la de alcanzar una coordinación de los precios netos de venta a mayoristas y consumidores, y que esta coordinación opere, si no es que la concertación de precios netos suponga un encarecimiento de los precios de venta final, en beneficio del interés económico de los integrantes del cártel, permitiéndole ajustar su comportamiento comercial, a fin de lograr un resultado provechoso a sus intereses económico, nutridos del conocimiento de los márgenes de beneficio del competidor.

Las características del mercado de camiones ya se toman en consideración en la Decisión (apartado (26) y ss.), que pone de manifiesto cómo el alto grado de transparencia del mercado provoca que la conducta de intercambio de información sobre precios brutos (uno de los aspectos en lo que se mantenía la incertidumbre) resulta por ello relevante y grave. Intercambio que, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, permitió a las empresas participantes en el cártel estar en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones (apartado 47 de la Decisión).

Siendo cierto que no todos los cárteles tienes igual tratamiento, cabe predicar la presunción de daño cuando afecta al precio, que constituye uno de los principales instrumentos de competencia. Inferir que esa coordinación de precios brutos entre los miembros del cartel (apartado (81) de la Decisión), en un mercado ya caracterizado por la transparencia, ha permitido mantener éstos en un nivel más elevado que una situación de libre competencia, es algo inherente a la conducta descrita, como coinciden en razonar las líneas de las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Pontevedra, Valencia, Murcia y Palma de Mallorca (citamos de las últimas de cada línea, SSAP Barcelona - 15ª- de 27 de enero de 2022, recurso 775/2019-2 ª; Pontevedra -1ª- de 14 de enero de 2022, JUR 2022, 86127 ; Valencia -9ª- de 22 de junio de 2021, JUR 2021, 288839 ; Murcia -4ª- de 18 de noviembre de 2021, JUR 2022, 60645 y 60766, Alicante - 8ª- de 29 de octubre de 2021, recurso 800 M43/21 , y Palma de Mallorca -5ª- de 25 de enero de 2022, recurso 494/2021): la importancia de los descuentos en la fijación del precio final y que la evolución de aquellos no corra pareja con la fijación del precio bruto no desvirtúa la afirmación de que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final, además de que es evidente que cuanto más elevado sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante.

De todas las maneras, si definida la conducta de concertación de precios, se presume el daño, y se considera inherente la relación de causalidad con aquélla, por un sobreprecio final para los adquirentes -y otra cuestión es la concreta cuantificación de éste-, también se estima que si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores, pero porque se prueba desde la valoración del dictamen pericial de la parte actora, al desechar que el dictamen pericial de refutación de Compass Lexecon permita sostener que las decisiones cartelizadas sobre los precios brutos no se trasladaron al precio final pagado por los clientes, diluyéndose en el proceso intermedio'.

Añadíamos en la segunda sentencia antes señalada (196/2022) que, en orden a consolidar esa 'notoriedad intrínseca del hecho dañoso por cálculo de probabilidades' a la que nos referíamos en la ya mencionada primera sentencia de esta Sección sobre la materia, que si bien la incidencia de la colusión en los precios brutos de lista en los precios netos finales pagados por los compradores finales de los camiones no es analizada por la Comisión en las Decisiones, en la Decisión Scania sí que se apunta en esa dirección pues pese a la posible existencia de variaciones en los precios brutos, incluyendo los descuentos, en los diversos países y tramos de la distribución de camiones, la Comisión considera que la central del fabricante determina los precios netos de las filiales nacionales, que no se fijarían independientemente por cada una de ellas, concluyendo que aunque las 'subidas de precios previstos a nivel de central no tienen por qué dar lugar a las mismas subidas a nivel nacional en todo el EEE, constituyen un componente común y fundamental de los cálculos de los precios aplicables en las diferentes cadenas de distribución nacionales en toda Europa' (aps. 296 a 298 y 398). Es decir, se apunta a una incidencia en cadena en el proceso interno de determinación del precio hasta llegar al comprador final desde el fabricante pasando por las filiales nacionales de distribución para llegar a los concesionarios y en definitiva al adquirente final.

Por su parte la Decisión de 2016 ya aludía al mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones que seguiría los mismos pasos para todos los destinatarios: 'Como en muchos otros sectores, la fijación de precios parte generalmente de un precio de lista bruto inicial fijado por la sede central. A continuación, se fijan los precios de transferencia para la importación de camiones en los distintos mercados a través de empresas distribuidoras propias o independientes. Además, están los precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios finales netos para el cliente. Estos precios para el cliente neto final son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios finales netos para el cliente reflejarán importantes descuentos sobre el precio de catálogo bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas (ap.27). De ello cabe razonablemente inferir que si los precios de lista brutos son el punto de partida, también tendrán un impacto en el precio de venta neto respectivo pudiendo presumirse que la colusión en los precios brutos permitiría a los cartelistas obtener beneficios superiores de los que les corresponderían en un escenario de libre competencia, incluso en el caso de que después se concedieran descuentos por los concesionarios no coordinados.

Por lo tanto, si bien las Decisiones no establecen la existencia de efectos sobre la fijación de precios netos, sí que aportan datos y consideraciones que sirven u operan como base para sustentar el criterio valorativo asentado por este Tribunal entorno a la concurrencia de relación causal entre la conducta sancionada en la Decisiones y el daño a los adquirentes finales de los camiones por su impacto o repercusión en el precio final pagado por los mismos.

SEXTO. -En el siguiente motivo combate la apelante la valoración de prueba pericial que se contiene en la resolución apelada y que concluyó con la asunción de la estimación del daño postulada por el informe pericial presentado por la parte demandante/apelada, acogiendo las indemnizaciones reclamadas por los demandantes, al considerarlo mejor fundado que el contrainforme presentado por MAN.

Así se opone que el informe de la actora no habría llegado a formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre la base de datos contrastables y no erróneos. Según la apelante, el método sincrónico utilizado en dicha pericia, además de omitir datos, resulta manifiestamente inadecuado al no tener base empírica la suposición de que el precio de los camiones ligeros debería evolucionar de la misma forma que el precio de los camiones medios y pesados, habida cuenta de la diferencia entre ambos mercados. Y en cuanto al método diacrónico utilizado en la pericial de refuerzo del anterior comparando el comportamiento de los precios de los camiones medios y pesados en el período de la infracción y en el período posterior a la infracción, se aduce que es inexacto ya que se basa en errores sistemáticos de la base de datos utilizada. Y, en definitiva viene considerar como mejor fundado, el informe pericial elaborado a su instancia en crítica técnica del anterior y, conforme al cual, en definitiva, la práctica anticompetitiva objeto de las Decisiones, no habría causado impacto alguno en el precio final de los productos a los que afectaba, afirmando que los déficits del informe de la actora hacen que no sea exigible a la apelante aportar prueba de una cuantificación alternativa.

En base a todo ello postula que debiera tenerse por no demostrada la cuantía del supuesto perjuicio lo que llevaría a la desestimación íntegra de la demanda que pide, en aplicación de los artículos 217.1 y 217.2 LEC..

Asiste en parte la razón a la apelante. Hemos valorado recientemente (en sentencia 149/2022, de 9 de marzo) conforme a reglas de sana crítica, que lógicamente no han variado, los mismos informes contrapuestos de las partes que aquí se enfrentan.

Respecto al informe Compass Lexecom de la demandada señalábamos que su crítica al informe Caballer se divide en seis secciones: la primera realiza un resumen de las conclusiones refutadas; la segunda, realiza estudia del método utilizado por la contraparte, y concluye que del informe Caballer, no se desprende que la infracción tuviera efecto sobre el mercado español, que del análisis de precios brutos no puede colegirse un daño a los actores, así como defiende que los métodos sincrónicos y diacrónicos desarrollados por la contraparte son erróneos. En las secciones tercera y cuarta desarrolla un análisis económico de la conducta sancionada por la Comisión, sosteniendo que el dictamen Caballer no acredita que los actores sufrieran daño alguno, ni vínculo causal alguno. La sección quinta cuantifica el impacto potencial de la infracción sobre el precio de los camiones Iveco en España, empleando una metodología comparativa con utilización de un análisis de regresión, concluyendo que los resultados de la regresión muestran que la infracción sancionada no ha tenido efecto sobre el precio de los camiones Iveco, manteniendo que el efecto de la infracción habría sido el de deprimir el mercado en perjuicio de los propios cartelistas. En las indicadas secciones tercera y cuarta se concluye que para que un intercambio de información tenga la capacidad para causar efectos anticompetitivos, es preciso (a) que se trate de un mercado donde la colusión es posible y (b) que el intercambio de información debe aumentar la transparencia del mercado; condiciones que estima no se dan porque (a) el mercado de camiones medios y pesados de España es un mercado complejo e inestable, menos propenso por ello a la implementación exitosa de acuerdos colusorios y (b) el incremento de la transparencia en el mercado depende de si los precios brutos están relacionados con los precios netos en el mercado en cuestión, y en el caso presente los precios brutos de camiones medianos y pesados de Iveco fueron significativamente diferentes a los precios netos pagados por los clientes (distribuidores o clientes finales), sin que sea posible establecer una relación coherente y precisa entre unos y otros. Por ello afirma que un intercambio de información sobre los precios brutos no habría permitido la coordinación en precios netos (únicos precios que, a su entender, tienen importancia económica) ni tampoco habría permitido a las empresas monitorizarse entre sí, de modo que resulta muy poco probable que tal intercambio de información haya facilitado la colusión en el mercado de camiones medianos y pesados en España y, por tanto, que haya producido efectos anticompetitivos.

Las premisas no están probadas, además de ser poco sagaz la afirmación de que el mercado de referencia es poco propenso para la implementación de acuerdos colusorios, cuando partimos de una infracción, que se ha constatado existente y operativa durante un periodo de catorce años (de 1997 a 2011), sin excluir España. Además, se parte de una lectura de la Decisión, que ya hemos indicado interesada e incorrecta, pues la conducta anticompetitiva no se limita a un mero intercambio de información.

Por lo que, como la unanimidad de la doctrina de apelación, que han analizado este informe pericial, no es aceptable que, sin más, los precios finales pagados por los adquirentes de camiones resulten inmunes a la variación de los precios brutos. Los precios finales no se unen por un tenso hilo a los precios brutos, según pretende ridiculizar mediante esa imagen el recurso de apelación, pero negarlo no equivale a negar la necesaria repercusión o correlación, aunque no sea automática ni lineal.

En la sección quinta se analiza si la conducta infractora ha tenido impacto en los precios de los camiones de la marca Iveco en España según un sistema de comparación temporal (el mismo mercado de productos durante la infracción y después de la infracción) al abarcar el periodo 2005-2016, completado o depurado con un modelo de regresión, que permite excluir del precio de los camiones el impacto de los factores relevantes que influyen en los mismos. Se identifican como tales (i) el uso final del camión: transporte urbano y de corta distancia, transporte de medio y largo recorrido y transporte y actividades fuera de la carretera; (ii) características funcionales, entre otros, potencia, tipo de motor, suspensión, transmisión, antigüedad de modelo, configuración de ejes, etc., (iii) complementos, o también denominados extras o add-ons opcionales, (iv) costes de producción, y (v) condiciones de demanda. Se trata con este despeje de factores, de evitar la conclusión errónea de que cualquier diferencia de precios entre el periodo de infracción y el periodo fuera de infracción se asigne a la infracción. Concluye que la infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de Iveco, dado que los coeficientes estimados para la variable que captura el efecto de la infracción (incluyendo extras o add-ons opcionales) resultan estadísticamente no significativos. Incluso sin tener en cuenta los extras o add-ons opcionales, los resultados son estadísticamente no significativos para una de las plataformas de camiones (la denominada Trakker) y muy pequeños (0,6% y 0,7% y estadísticamente significativos para las otras dos (las llamadas Eurocargo y Stralis). Este resultado de impacto cero o no significativo se estima coherente con el análisis previo de la Sección 3 y 4.

Los argumentos en sana crítica de la unánime doctrina de apelación, por los cuales se rechaza la conclusión de que la conducta infractora no ha tenido incidencia en los precios de los camiones de Iveco, son:

1º)Los datos manejados (2005-2016) no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sino solo el período 2005-2011, prolongándose el periodo posterior hasta 2016, sin explicación consistente. Lo primero deja fuera de su análisis más de la mitad de las ventas durante el período del cártel y arrancar la curva de precios (2005) con un arrastre de ocho años de efecto cártel. Lo segundo encalla en las incertidumbres inherentes que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, pues ' también pueden surgir dudas en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma. También puede ocurrir que, durante un breve periodo tras el término de un cártel, los precios sean especialmente bajos, puesto que las empresas pueden emprender temporalmente estrategias agresivas de precios hasta que se alcance en el mercado el equilibrio 'normal', es decir, de no infracción'(apartado 44).

2º)Los datos proceden de la propia demandada, y por lo tanto, no ha habido oportunidad de que se depuraran del subjetivismo en la determinación de los componentes de los precios, que se remiten a las ' propias fuentes de Iveco', sin más (ponemos por ejemplo la variable coste de producción, a la que se otorga gran relevancia en la determinación del precio).

3º)Incorpora inconsistencias denunciadas en el escrito de oposición:

(3.1) El factor consistente en las características funcionales, pues (i) no se constan analizados todos los previamente identificados, imputándose que la elección de variables como la caja de cambios, el motor de gas y la suspensión puede distorsionar los resultados, al ser las cajas de cambio automáticas, los motores de gas y la suspensión neumática más frecuentes en periodos recientes que en periodos anteriores y (ii) no se explica por qué se incluye como variable distinta a los costes de producción cuando el propio informe reconoce que las primeras están ya están incluidas en los segundos.

(3.2) La naturaleza no independiente de la variable de costes unitarios de producción respecto del precio, al tener una relación bidireccional (a menor precio, mayor demanda; a mayor demanda, menores costes unitarios; y cuanto menores sean los costes unitarios, menor será el precio).

(3.3) La ausencia de explicación de la disminución de los márgenes comerciales tras el fin del cártel. De la evolución de los precios medios durante y después de la infracción y de los costes medianos, durante y después del período del cártel resulta que los márgenes de Iveco se redujeron de entre el 15% y el 85% según el tipo de camión. Ante una falta de explicación de ello, dicha caída del margen comercial, una vez finalizado el cártel, es un indicio fuerte de que el cártel sí produjo efectos.

A la hora de ponderar las mermas explicativas, el principio de sensibilidad probatoria acusa al dictamen Compass Lexecon como el que ostenta mejor posición en relación a las fuentes de prueba, que prefiere no aprovechar.

Por lo tanto, en sana crítica, si ese resultado de impacto cero o no significativo, es coherente con el análisis previo de la Sección 3, consideramos que tan escasamente convincente resulta como resultaba la conclusión de esas previas secciones.

Y así, según se avanzó, la presunción de daño a la que se hacía referencia en el fundamento anterior no queda desvirtuada, y la nula fuerza de convicción de las conclusiones del dictamen Compass Lexecom, conduce a tener no solo supuesto sino indirectamente probado que la conducta anticompetitiva analizada, consistente en la coordinación de precios brutos de los camiones afectados, y la limitación y coordinación sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones de modo duradero y sostenible durante catorce años, no ha sido neutral respecto del precio final. Es una conclusión valorativa en la que coincide la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre este cártel, y que han confirmado la apreciación de un daño, representado por el sobreprecio pagado en la adquisición de cada camión de las entidades responsables, y su relación causal con las conductas sancionadas por la Comisión.

El informe Caballer y otros, presentado por la parte actora, acude a un estudio mediante un método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones pesados y los mercados de camiones ligeros y de furgonetas, así como un método diacrónico de comparación temporal de contraste, es decir, un complejo análisis de regresión económica de difícil compresibilidad. En cuanto a su valoración a efectos probatorios de la cuantificación del daño por sobreprecio producido por la práctica colusoria en la que intervino la demandada, hemos señalado en nuestra resolución precedente de continua referencia ( Sentencia 149/2022) que:

La sentencia apelada considera que el método comparativo sincrónico de mercado cartelizado (camiones medios y pesados) con mercado no cartelizado (camiones ligeros, descartando la comparación con el mercado de furgonetas por no ser tan similar), durante el periodo de duración del cártel, viene explicado de forma suficiente y razonable, y es acompañado de un modelo de apoyo que da unos resultados similares que corroboran el método elegido. Y ello se ajusta a los criterios de la Guía, puesto que parte de comparar ' productos similares' y las 'características de los mercados son comparables'. Emplea una base de datos elaborada a partir de los precios brutos de los vehículos analizados publicados en la revista especializada CETM, con la información proporcionada por los propios fabricantes de camiones, la cual es una base de datos que se dice pública, objetiva, y facilitada por las propias sancionadas, y elabora el análisis a través de un muestreo amplio en el que tiene en cuenta las variables de control adecuadas para el desarrollo del método (potencia, masa, marca, norma euro, tiempo). Se descartan las variables de marcas, y el informe explica las fórmulas usadas para la recreación de los mercados cartelizado y no cartelizado, así como las operaciones de regresión econométrica de precios brutos/de lista del periodo 1998-2010, a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), arrojando un sobreprecio medio de 16,35% en todo el periodo del cartel, que en otros apartados del informe concreta anualmente.

Después se verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), que arroja un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien se descarta como contrafactual principal porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa. El modelo de comparación diacrónico (que efectúa una comparación ' durante y después' al abarcar la evolución de precios durante 20 años: 1997-2016) se emplea como método de apoyo para dar consistencia a la conclusión anterior, y arroja un sobreprecio del 18,67% (un 13,87% en el periodo 1997-2003 y un 23,46% en el periodo 2004-2011), que viene a corroborar el primero.

Sin embargo, el dictamen Caballer adolece de ciertos déficits, en buena medida destacados en el recurso de apelación:

(1)El mercado de referencia (el de camiones ligeros, y como refuerzo el de furgonetas) no es suficientemente similar en los términos pretendidos.

Explica la Guía que los métodos comparativos parten de la premisa de que el escenario de contraste puede considerarse representativo del probable escenario sin infracción y de que la diferencia entre los datos de la infracción y los datos elegidos como comparación se debe a la infracción. Características importantes del mercado para ver si dos mercados son suficientemente similares son (i) el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, (ii) el coste, (iii) las características de la demanda y (iv) los obstáculos a la entrada.

La verosimilitud y certeza del resultado están en función de la semejanza de mercados: será tanto mayor cuanto mayor sea la analogía o semejanza entre el mercado cartelizado y el mercado de referencia contrafactual. Y (a) los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, ya que los usos y necesidades cubiertas por los camiones ligeros son diversas a la de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económica de los compradores, o el transporte de mercancías), con un número de matriculaciones dispar no solo en el número sino en su evolución (según cuadros obrantes en el dictamen de Compass Lexecon, a partir de datos de DGT no cuestionado); (b) no consta que la estructura de costes de los camiones ligeros sea igual a la de los camiones medios y pesados, sin que baste para predicar esa identidad que se diga por los actores en su recurso que se emplea la misma mano de obra, materiales fabricados con los mismos insumos (aluminio, acero, plástico etc.), componentes idénticos (asientos, salpicaderos, luces) u otros redimensionados al tamaño (ruedas, depósito combustible, suspensión, sistema de frenado, potencia motor etc.) y una tecnología casi idéntica cuando no se desvirtúa que respondan a procesos con un diferente grado de estandarización y según Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los distintos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar distintas líneas de producción y distintos conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; (c) la estructura de mercado es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados, y (d) la dispersión de precios es diferente en cada mercado.

No consta que las cuotas de mercado de las empresas que participan en el mercado cartelizado y el de comparación, sean similares, siendo disímiles los factores de demanda, o costes, y lo prudente hubiera sido aplicar a los resultados obtenidos un factor de corrección, al no constar adverado ese alto grado de semejanza que se afirma.

(2)La estimación de precios brutos y su traslación automática para cálculo del sobrecoste.

El cálculo del sobrecoste se verifica tomando precios brutos de los fabricantes (PVR tomados de una revista CTM) y su posterior aplicación a los precios finales (tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que esté justificada la traslación automática que propone el informe de la actora. Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), y en el dictamen Compass Lexecon pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales, de forma que no es correcto calcular el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos y aplicarlo después de forma automática a los precios finales pagados por los clientes. Es decir, el inexistente firme hilo, que dice el recurso de apelación, para la traslación que propone el dictamen Caballer no resulta suficientemente consistente.

(3)La omisión de datos relativos a 1996 y 1997.

No hay una explicación competente para esta falta, y no se encuentra en el dictamen.

(4)El sesgo en la selección de datos y determinación de los factores relevantes.

La selección de datos, que debe ser representativa, resulta dudosa en cuanto a la composición no homogénea de las bases de datos relativas a las marcas en los diversos períodos analizados, con mayor representatividad de unas marcas sobre otras, o en la potencia Tampoco se explica qué impacto o relevancia en ello puede haber tenido la evolución de la demanda, los costes de producción o características de los camiones (como el tipo de motor, el tipo de suspensión, el tipo de caja de cambios, el tipo de cabina, si se trata de una cabeza tractora o de un camión rígido o la configuración de sus ejes).

(5)La utilización de variables distintas en los modelos de regresión del método sincrónico.

Se incluye la variable marca en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio de la infracción y no se hace en el mercado contrafactual de los camiones ligeros.

Respecto a esta anomalía cabe señalar ahora que el manejo de variables relacionadas con la marca parece igual de relevante cuando se analizan los camiones de medio y gran tonelaje y cuando se analizan los camiones ligeros. De manera que si no se incluye ese factor, parte del impacto valorado de la infracción podría resultar desenfocado.

La conclusión alcanzada por el Tribunal es que el dictamen de la parte actora es uno de los previstos en la Guía, y puede reputarse una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, pero los defectos que afean la exactitud de sus fuentes y su desenvolvimiento exacto no hacen asumible la cuantificación del sobreprecio medio, por insuficiente e insegura.

SEPTIMO.-Como hemos sostenido en nuestros precedentes ya citados, el análisis y valoración de las pruebas técnicas aportadas por las partes nos lleva a reafirmar que no es bastante con que la prueba pericial de los damnificados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente. Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible (cfr.: art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), e imposibilitan que la demanda resulte desestimada. El tribunal, en la situación expuesta, opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa.

Por ello no cabe estimar una condena a indemnizar por el 16,35 % del precio de los camiones, según verifica la sentencia recurrida, sino acudir al siguiente itinerario lógico, recogido en resoluciones de los Tribunales de Apelación.

1º)El punto de partida es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad, lo cual no deben impedir que se proceda a la cuantificación cuando es seguro que existe daño, y así se explica el art. 15.1 de la Directiva 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables, y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

2º)Esas dificultades no justifican que la demanda deba ser desestimada, y posibilitan que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, cuando proclama: '...el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217 LEC.

' Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño' (y otra cosa es que en el proceso del cártel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es un dictamen como el de Compass Lexecon, que se enfrenta a que la colusión hay tenido cualquier efecto).

3º)Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, ésta será indirecta: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostrarán directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.

4º)Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación precisa del daño, aunque contemos con el que se sujeta a los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la Comisión Europea, y forja una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos (un método de comparación diacrónica, y el método de simulación o modelización), mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero o estadísticamente no significativa mantenida por Iveco, ya denostada.

5º)En esta tesitura, constando la existencia de un daño ocasionado por un cártel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijando de forma prudencial el sobreprecio en un 5% del precio histórico del camión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

5.1) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

5.2) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que, por el tipo de cártel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales.

5.3) El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precia sobre los precios.

5.4) El porcentaje del 5 % es común a la estimación de otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como explicaron desde SSAP Valencia -9ª- de 16 de diciembre de 2019 (dos) (AC 2019, 1797 y 1798), Pontevedra - 1ª- de 28 de febrero de 2020 ( JUR 2020, 154540), Barcelona - 19ª- de 17 de abril de 2020 (AC 2020, 1100), y Murcia -4ª- de 25 de marzo de 2021 (AC 2021, 791), lo que arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos.

Esta fijación arranca de la contemplación del conjunto de dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes para el mismo cártel que nos ocupa, y de resoluciones recogidas en los tribunales alemanes (RFA, sede de la demandada). En definitiva y como conclusión, los razonamientos expuestos nos sirven de parámetro para fijar que el sobreprecio medio estimado ha de ser del 5%.

Se trata sin duda de una estimación no tanto conservadora sino tendente a impedir la consagración de un enriquecimiento injusto o sin causa que es límite imperativo de decisiones estimativas como la que aquí adoptamos, abocados a ello por los déficits detectados en las pruebas técnicas ya glosadas. Y, por otra parte, nos parece poco ilustrativo, a los efectos que aquí nos ocupan, el análisis comparativo del porcentaje medio de sobreprecio detectado en el caso de otros cárteles analizados a lo largo de la historia (cfr. informes OXERA) pues el dato porcentual ha de ponerse en relación con el valor de los bienes objeto del comportamiento cartelizado, de forma que a mayor valor del producto, el beneficio indebido de la conducta anticompetitiva es más relevante en términos absolutos, aunque la magnitud porcentual sea menor que en otros casos estudiados.

OCTAVO. -Como resultado del recurso, la estimación parcial de la demanda determina la no imposición de costas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC.

NOVENO. -Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY, en nombre y representación de MAN TRUCKS BUS AG, frente a la sentencia de fecha 11 de febrero del 2021 dictada en el procedimiento Procedimiento Ordinario (Materia Mercantil - 249.1.4) nº 213/2019 - 00 seguido ante Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña.

2.-Revocamos en parte dicha sentencia y con estimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora Doña Blanca Gómez del Rio en nombre y representación de NAVARRA DE TRANSPORTES SA condenamos a la demandada MAN TRUCK & BUS AG (hoy MAN TRUCK & BUS SE) a pagar, a la sociedad demandante, la cantidad de 7.475 euros actualizada desde la fecha de adquisición de cada uno de los seis camiones reseñados en la demanda y hasta la fecha de interposición de la demanda conforme al tipo de interés legal del dinero aplicable en cómputo anual, más los intereses de demora al tipo del interés legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

3.-Sin imposición de costas en ambas instancias

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.