Sentencia Civil Nº 211/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 10/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 211 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: Dª Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a 11 de mayo de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 83 / 02 sobre separación conyugal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Sebastián , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr./a. Pérez Mateos, y como apelada Dª Carolina con la dirección del Letrado Sr./a. Romero López y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 25-7-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo decretar y decreto la DISOLUCION POR DIVORCIO de los cónyuges litigantes Dña. Carolina y D. Sebastián al amparo del art. 86, 3 del Código Civil . Y debo adoptar las siguientes medidas complementarias:

1ª.-Las que por ministerio de la ley establece el art. 102 C.C .

2ª.-Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Gregorio y Matías a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se fija como régimen de visitas a favor del padre, el de fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 21.00 del domingo, así como la mitad de las vacaciones de escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección de tales períodos al cónyuge no custodio los años pares y al otro los pares.

3ª.-El domicilio familiar sito en Torrevieja , RESIDENCIA000 NUM000 Fase, nº NUM001 quedará para uso y disfrute de la esposa, a cuyo cuidado quedan los menores, pudiendo el marido recoger del mismo todos sus efectos y enseres personales.

4ª.-Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus hijos menores la cantidad de 300?51 euros mensuales, para cada uno de ellos , pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

5ª.-Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 300?51 euros mensuales a entregar por el demandado en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 10 / 04 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día diez de mayo de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la STS 15 de febrero 2002 "los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de Derecho de familia (S. 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual , por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias , entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ) , que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial.". Por su parte, la STS de 23 de julio de 2001 nos aclara que "Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 ) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 ) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996.". Finalmente, como señala la STS de 30 de mayo de 1995 "es reiterada doctrina de esta Sala, la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, y cuya prueba incumbe a la parte que los alega (S.T.S. 4 de diciembre 1990 y 13 de diciembre de 1992 ).".

En el caso que nos ocupa, consta probado que ambos cónyuges presentaron el 9 de abril de 2001 demanda de separación de mutuo acuerdo acompañada del correspondiente convenio regulador. En dicho convenio, que lleva fecha de 23 de octubre de 2000 y está firmado por ambos cónyuges , en el pacto sexto relativo a la pensión compensatoria se establece que "Ambas partes renuncian a cualquiera indemnización o pensión por desequilibrio que el matrimonio les pudiera ocasionar.". Pues bien, tratándose la pensión compensatoria de un derecho libremente disponible y perfectamente renunciable por el eventual beneficiario, y teniendo en cuenta la naturaleza contractual del citado convenio regulador, resulta claro que dicha renuncia es vinculante para ambos cónyuges, por lo que no puede luego la esposa pretender en posterior demanda de separación contenciosa la atribución de una pensión compensatoria que tenía legalmente renunciada. Máxime cuando no consta suficientemente probada la existencia de maquinación o engaño alguno por parte del otro cónyuge en la confección de dicho documento. Sin que esa irregular conducta que se imputa al esposo pueda derivarse de la circunstancia de la firma en 1999 de la escritura de capitulaciones matrimoniales, que no hizo más que transformar el régimen de sociedad de gananciales en el de separación de bienes, efectuándose la correspondiente liquidación, o del simple hecho del descubrimiento de una relación íntima de su esposo con tercera persona. Se estima en este particular el recurso y dejamos sin efecto la pensión compensatoria concedida en la instancia.

SEGUNDO.- Cuestión muy diferente es la que afecta a los hijos menores de edad. En esta materia, por su condición de indisponible , no rige el principio de los actos propios que hayan podido realizar los cónyuges, ya que incluso el convenio regulador debe ser supervisado y aprobado judicialmente para su eficacia en este particular, artículo 90 del CC .

Por otra parte es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, según reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, por todas la SAP de Barcelona de fecha 7 de abril de 2000, el de que "su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho , viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés , tales como la Audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, y respecto del régimen de visitas, teniendo en cuenta que los menores son ya adolescentes y que como la propia resolución de instancia admite: no se observan rasgos patológicos en ninguno de los padres y ambos poseen conocimientos adecuados para ejercer su rol parental, parece más razonable establecer el mismo régimen de fines de semana que en su día se pactó en el convenio regulador, por lo que el padre podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, manteniéndose en lo demás el régimen de visitas acordado en la instancia. Se estima también en este particular el recurso interpuesto.

Solución distinta debe darse la cuestión relativa a los alimentos para los hijos menores de edad, ya que en este particular mostramos plena conformidad con las conclusiones obtenidas en la instancia, por lo que sin necesidad de repetitivos razonamientos nos remitimos a las razones allí expuestas para la desestimación en este particular del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada respecto a las cuantías establecidas para la pensión alimenticia de los hijos menores de edad. Como dice la S.TS de 5 de Octubre de1998 " si la Resolución de primera instancia es acertada , la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso , fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".En idéntico sentido la ST.S. de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 ).".

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sebastián, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 25 de julio de 2003, que revocamos parcialmente, dejando sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa y ampliando el régimen de visitas a favor del padre en el particular de los fines de semana alternos que comenzará a las 17 horas del viernes y se prolongará hasta las 21 horas del domingo. Se confirma en todo lo demás la Sentencia apelada. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.