Sentencia Civil Nº 211/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 12 de Mayo de 2005

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 21-B/05-Mo

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a doce de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 211

En el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Carratalá Baeza y dirigida por el Letrado Sr. Escoda Llopis , frente a la parte apelada Andrea, Jesús Luis y Sergio , representados por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigidos por el Letrado Sr. Aisa Cuiral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de San Vicente del Raspeig , habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de San Vicente del Raspeig, en los autos de juicio Ordinario número 105/04, se dictó en fecha siete de Julio de dos mil cuatro, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández en nombre y representación de D. Sergio, D. Jesús Luis y Dña. Andrea , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y en su consecuencia:

1.- SE DECLARA el derecho de los actores a dotar del local dividido que carece de tal servicio, de la correspondiente salida de humos, de conformidad con el artículo 5º) de los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, debiendo cumplir los condicionantes en él establecidos en cuanto a la construcción adosada a una de las paredes de los patios y en la forma que no produzcan olores o molestias a los ocupantes de las fincas Superiores , debiendo ejecutarlo bajo proyecto y dirección técnica que así lo garantice, quedando supeditada dicha declaración a la obtención de la correspondiente escritura de segregación y su debida inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.- SE DECLARA nulo y sin efecto el acuerdo alcanzado en el Punto 6º del Orden del Día de la Junta de Propietarios de fecha 24 de noviembre de 2003, por resultar contrario a las previsiones en tal sentido establecidas en el título y estatutos, siendo la propuesta citada conforme a la citada normativa comunitaria.

Y todo ello con expresa imposición en costas , quedando exonerados de contribución por tal concepto los actores en relación a su coeficiente de propiedad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 21-B/05, señalándose para votación y fallo el pasado día once de Mayo de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Como coinciden todos los que intervienen en el litigio objeto del presente recurso de apelación, la materia debatida se ciñe a una cuestión meramente jurídica cual es la de que si los estatutos existentes en la Comunidad de propietarios demandada, otorgados por el promotor e inscritos en el Registro de la Propiedad , habilitan para la instalación de una tubería para salida de humos que discurre por elemento común y que resulta imprescindible para la explotación del local comercial cuya segregación también se realiza al amparo de dichos estatutos. La sentencia de primera instancia, aplicando el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, accede a la pretensión actora ante la claridad de las disposiciones estatutarias , vigentes desde comienzos del año 2001, destacando además la ausencia de molestias para los vecinos, y rechaza la pretendida nulidad de tales normas, alegada por la Comunidad, ante la constancia notarial y registral de las mismas y su aceptación, hasta el momento, tanto por ella como por todos los copropietarios; además, acertadamente, considera que la pretensión de nulidad se debió formular , en su caso, por medio de reconvención expresa como exige la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

La argumentación de la Juzgadora «a quo» no queda desvirtuada por los razonamientos del recurso de apelación de la Comunidad de propietarios, sin que tampoco pueda considerarse como abusiva la estipulación que permite el normal desarrollo de los locales comerciales del edificio al no acreditarse perjuicio para nadie. Por otra parte , la tesis judicial se corrobora con el criterio de otros Tribunales , pudiendo citarse , a título de ejemplo: 1) La Sentencia del Tribunal Supremo de 29.10.2001 , que partiendo de la idea de que no es preceptivo el acuerdo comunitario para la realización de obras en elementos comunes cuando existe autorización estatutaria , establece que es indudable que los estatutos en los que está incardinado el precepto en que la parte basa la facultad de instalar una evacuación de humos forma parte del titulo constitutivo de la Comunidad de propietarios, ya que si no existiera tal norma estatutaria para la realización de las obras en el local necesitaría la autorización de todos los propietarios, porque las mismas afectan a elementos comunes, como son el suelo del patio interior y la superficie del mismo que ocupa la chimenea de evacuación de humos. Ahora bien, es indudable que con arreglo a esa norma estatutaria, la Comunidad está obligada a prestar el consentimiento, siempre que las obras se justifiquen por su necesidad, en los supuestos de que el dueño del local pretenda la instalación en el mismo de "servicios" o "actividades" que exijan esa evacuación de humos , y que realice las obras con las debidas autorizaciones municipales y a su costa; sometiendo pues en este punto las normas de la Comunidad a régimen distinto a los propietarios de los locales de comercio, a quienes faculta de forma privilegiada, respecto a los titulares de las viviendas, a que cumpliendo determinadas condiciones, pueden alterar con el fin de evacuar humos de sus locales, los elementos comunes; 2) Las Sentencias de la audiencia Provincial de Zaragoza de 27.5.2002 , referida a la actividad de bar- restaurante permitida por estatutos y a la autorización de las obras necesarias para su adaptación; y de 10.11.2004, que da validez a cláusula estatutaria que autoriza locales que dan a patio luces a instalar chimenea; y 3) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23.9.2004 sobre validez de estatutos otorgados por promotor del edificio en relación con instalación de chimenea realizada cuando lo autorizaban aquellos, que no se ve afectada por prohibición posterior de la comunidad, ya que si tenemos en cuenta el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal veremos que la misma no pone ningún obstáculo a que los estatutos se aprueben por el constructor del edificio que divide el mismo bajo el régimen de propiedad horizontal y que ello obligue a los futuros compradores de las viviendas y locales, que adquieren la propiedad de las fincas bajo las condiciones y características que se indican en los mismos tal como constan inscritas en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la posibilidad de que tales reglas se modifiquen posteriormente siempre que concurra la unanimidad precisa requerida por la Ley; sin que, por otra parte , pueda aceptarse que se pretenda dar eficacia a una supuesta modificación de los estatutos que se ha adoptado una vez que el demandado hubiese realizado la obra amparado en las disposiciones que estaban vigentes. Con esta misma Sentencia podemos decir que tras la lectura de los artículos 4 y 5 de los estatutos, que se transcriben en el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia, no debe ser motivo de preocupación la existencia o no de un acuerdo, debidamente formalizado o no, de la Comunidad de propietarios que autorizase o no la instalación de la chimenea , en cuanto no era preciso ningún acuerdo especial al venir autorizada la instalación de esa salida de humos por los propios estatutos, por lo que los demandantes actuaron legítimamente.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen por reproducidos, de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000" , de San Vicente del Raspeig, contra la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2004 en el procedimiento de juicio ordinario nº 105/04 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia 3 de la indicada localidad , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.