Sentencia Civil Nº 211/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2006 de 03 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA 211

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos García Van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Julio Manrique de Lara Morales

En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de mayo de 2006 .

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 23 de junio de 2005 , instada esta apelación a instancia de la entidad Pedro Padrón Naranjo S.L. representada por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigida por el Letrado por D. Francisco Javier Orihuela Araya , contra Construcciones y Reformas Babón y Rodríguez S.L. representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Marrero García y dirigida por el Letrado D. Pedro P. Miranda Guillén .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. María del Carmen Marrero García, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS BABON Y RODRIGUEZ, S.L., en el juicio cambiario seguido en su contra a instancia de la entidad PEDRO PADRON NARANJO, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a continuar la ejecución, mandando que se alcen los embargos trabados en autos, con imposición a la parte actora de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de marzo de 2006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estima la oposición a la demanda de Juicio Cambiario, se alza la representación de la actora inicial, la mercantil Pedro Padrón S.L., alegando en primer lugar que el pagaré cuyo impago se reclama se libró para el pago de una certificación por acopio de materiales como consta en el documento 3 acompañado a la demanda de oposición. Insiste la parte recurrente que no se trata de certificación por ejecución de obra sino de acopio de materiales para poder ejecutar la obra, por lo que a su entender en ningún caso nos encontramos ante incumplimiento alguno. Argumenta la parte que esta tesis resulta coherente con los importes de dicha certificación pues el abonado, 53.735 euros, es el 70% del total de la certificación 73.109,02 euros, correspondiendo el 30% restante, hasta la cantidad señalada, a la ejecución de la obra.

En segundo lugar manifiesta la parte recurrente que el contrato de ejecución de obra es formalizado con posterioridad al inicio de estas, que habían comenzado sobre el 13 de octubre de 2004, cuando ya su mandante había invertido material y operarios en la ejecución, formalizándose por petición de Tecprogesa, empresa titular de la ejecución de las obras, destacándose que conforme al parte de encargo de 10 de octubre de 2004 no se fijó fecha de finalización.

Refiere la parte apelante que la demandante de oposición abonó el importe de la primera certificación mediante un talón en fecha 23 de noviembre de 2004, cuando ya se llevaba trabajando casi un mes y medio, y el pagaré cuyo impago se reclama, y lo hizo pues constató la existencia del material. El anexo al presupuesto inicial, añade la parte, es consecuencia de los cambios impuestos por la propiedad, así como la imposibilidad material de colocar el número de cables por los tubos prescritos en el proyecto, lo que motivó que se hubieran de cambiar en determinadas zonas los tubos por bandejas.

En tercer lugar expresa la apelante que su mandante no abandonó la obra pues el día 24 de diciembre cuando fueron a acceder a la nave, la policía militar que custodia las instalaciones les prohibió el acceso, diciéndoles que los permisos les habían sido retirados, por lo que el ingeniero de la empresa contactó con la entidad Babón a fin de liquidar la obra, así como poder retirar la herramienta existente en la misma. Lo que al entender de la parte impugnante hace la entidad Babón es unilateralmente resolver el contrato y sin el concurso de esta parte encargar un informe el día 27, lunes, del estado de las obras e inventario del material existente en la misma, que se impugna por ser parcial y no reflejar la realidad, ni de la ejecución, ni del material, y que en todo caso, afirma, debió ser realizado con la presencia de su mandante.

Afirma la sentencia de instancia que las pruebas practicadas en el procedimiento han acreditado el incumplimiento por parte de la entidad actora de la obligación causal subyacente, que califica como esencial, y continúa diciendo que resulta relevante para la resolución del pleito el informe pericial aportado como documento 5 de la demanda de oposición y concluye que los trabajos a los que obedecía el pagaré que se ejecuta no fueron ejecutados en su totalidad.

Por cuanto antecede considera la parte recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación y valoración de la prueba, y concretamente sobre los siguientes extremos:

En cuanto al informe pericial se da carta de naturaleza a la valoración del Ingeniero Don Evaristo cuando éste actúa a instancias de la parte ejecutada y sin presunción de imparcialidad; y entiende la parte que resulta claramente parcial y desproporcionado y está en contradicción con lo declarado por el Ingeniero Don Enrique en el acto de la vista. Ya en el inicio del informe se afirma entre otras cosas que ante la lenta evolución de los trabajos se llega a un acuerdo para que la empresa subcontratista abandone la obra, lo que se desvirtúa con la respuesta del perito en el acto de la vista cuando reconoce que no conocía la obra con antelación y que se había limitado a efectuar el informe sin conocer nada más.

Resalta la recurrente que en el presente caso no se ha permitido a la parte, ante la conducta de la demandada de prohibir el acceso a la nave donde se efectuaron los trabajos, someter a contradicción el informe del perito, al haberse practicado sin intervención de la entidad ejecutante, o, al menos, la posibilidad de efectuar la apelante su propio informe.

- Ratifica la parte que nos encontramos ante una Certificación de Acopio de Materiales y no por ejecución de obra, y la adquisición y acopio de tales materiales fue debidamente supervisado por personal de la propiedad y de la entidad Babón y Rodríguez, y por ello se procede a su abono en fecha 23 de noviembre, parte en un cheque y parte en un pagaré. Pero además estima la parte que la obra había sido ejecutada en gran parte por lo que aún en el caso de entender que el pagaré lo es por ejecución de obra no se ha producido un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el ejecutante, y así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial al tratar de los motivos de oposición al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria , que viene reconociendo la posibilidad de alegar la citada excepción pero siempre cuando la misma se refiera a un incumplimiento total de las obligaciones asumidas por el ejecutante, no pudiendo encajarse en los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, y mucho menos cuando el incumplimiento lo es por la ejecutada. En apoyo de esta tesis la parte apelante cita diversas Sentencias de Audiencias Provinciales de los años 1993, 1994, 1996 y 2000 que según alega reconocen la posibilidad de alegar la "exceptio non adimpleti contractus", es decir el incumplimiento total, esencial y patente de las obligaciones asumidas por el ejecutante, y sostienen que no cabe encajar dentro del marco legal del actual juicio cambiario los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos "exceptio non rite adimpleti contractus".

SEGUNDO.- A diferencia de lo que la parte aduce en su escrito de interposición del recurso de apelación, y de la doctrina que cita de distintas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, todas ellas de fecha anterior a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y por tanto referidas al Juicio Ejecutivo que regulaba la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y no al vigente Juicio Cambiario, proceso especial que tiene su actual regulación en los artículos 819 a 827 de la LEC 1/2000 , esta misma Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en Sentencia de 11-2-2005, nº 66/2005 , acerca del carácter plenario del Juicio Cambiario cuando el efecto no ha circulado, es decir, cuando el título valor se ha librado en virtud de las relación negocial entre el acreedor cambiario que ejercita la acción y el deudor cambiario demandado, y así se dice en aquella lo siguiente: "Con carácter previo y a título meramente ilustrativo, en relación con la excepción de falta de provisión de fondos, la cual tiene acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , procede destacar, tal y como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de 26 de febrero de 2004 , que al día de hoy hay que considerar superada la doctrina tradicional y por ello hemos de alinearnos con la doctrina más actual que nos lleva a no establecer limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto que a la vista de la amplitud del mentado precepto legal y trámite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, (ver contenido del artículo 827.3 ), es claro que el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde han de quedar zanjadas y resueltas todas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas.

Así, por vía de oposición, y tomando como punto de partida las relaciones personales existentes, podrá discutirse en este tipo de procedimientos tanto un incumplimiento obligacional total como parcial derivado del negocio causal subyacente, a través de la exceptio non adimpleti contractus y de la exceptio non rite adimpleti contractus, está última además podrá ser introducida como causa de oposición por pluspetición."

Sentado lo anterior insiste la parte apelante en entender que el pagaré se libró para el pago de los materiales acopiados en la Obra, lo que sí tuvo lugar, y no por la ejecución de trabajos, que reconoce quedaron en su mayoría pendientes, y por tanto debe excluirse el incumplimiento de la acreedora cambiaria como causa que opone la demandante de oposición. Esta afirmación se basa en la frase que figura entre paréntesis en la factura aportada como documento 3 de la demanda de oposición, que tras la mención en negrita como concepto del importe facturado de las palabras: "PRIMERA CERTIFICACIÓN", se contiene debajo, entre paréntesis y en letra de menor tamaño la siguiente frase: "(70% DE PARTIDAS QUE REQUIEREN ACOPIO DE MATERIAL)". Dicha frase se interpreta por la parte recurrente como equivalente a que la cantidad facturada, que se corresponde con el 70 % del importe de las partidas relacionadas en la factura, comprende únicamente el material para la ejecución de los trabajos, acopiado en la obra, pero no la instalación, colocación, conexiones o funcionamiento de ninguno de los elementos detallados.

La Sala no comparte la particular interpretación que sostiene la recurrente de esta expresión que contiene la factura, y, por el contrario, del examen del propio documento, así como del resto de la prueba documental aportada, se alcanza idéntico sentir interpretativo que la Juez de instancia, cuando expresa en su sentencia que Las partidas relacionadas en la factura se refieren a aportación de material y colocación de este, pues prácticamente la totalidad de las partidas contienen referencias a ejecución tales como "colocada, conexionada y funcionando", "totalmente montada y comprobada", "totalmente instalada" o similares, lo que evidencia que no solo se giró la factura por acopio de materiales sino por ejecución. La expresión antes referida "70% de partidas que requieren acopio de material" no evidencia que la factura se girara solo por acopio de material, sino por lo que se desprende de su tenor literal quiere decir que se libró por solo el 70% de partidas y no por la totalidad de estas, y que dentro de ese 70% de partidas que se facturaban todas ellas requerían acopio de material.

En definitiva, como quiera que la primera certificación por un total de 73.109,02 euros tardaría en ejecutarse en su totalidad, pero la entidad apelante, como ella manifiesta, llevaba ya varias semanas trabajando en la obra y había efectuado una inversión en adquisición de materiales sin haber recibido contraprestación alguna, en fecha 5 de noviembre de 2004 se emite la factura para poder cobrar el 70 % de esta primera certificación (que asciende a 53.735 euros) que no se encuentra ejecutada, y de dicho porcentaje una parte se abona a través de un cheque por 32.735 euros que se cobra seguidamente; y el resto por importe de 21.000 euros se entrega en el pagaré objeto de este proceso, con fecha de libramiento de 23 de noviembre de 2004 y fecha de vencimiento de 23 de enero de 2005, es decir, dos meses y medio después de la fecha de factura.

Si examinamos el contrato aportado como documento 2 de la demanda de oposición en el mismo se expresa en su cláusula sexta que la primera certificación se corresponderá al 27% del valor total de los trabajos y serán abonados a la firma del contrato mediante cheque nominativo. Como quiera que el total del presupuesto de la contrata era de 109.670,10 euros (ver folio 97), la cantidad abonada mediante cheque a la apelante por la firmante del pagaré resulta ligeramente superior pero cercana a este porcentaje del 27% sobre el total pactado para su pago a la firma del contrato.

En la estipulación sexta se establece que el resto del pago del precio se abonaría en certificaciones parciales. Las partes llegan al acuerdo de que en esta primera certificación se abone una cantidad superior a la pactada inicialmente en el contrato del 27% del total de la obra, elevándola al 70% de las partidas que se recogen en tal certificación por conllevar acopio de materiales, sin que de ello se derive que el coste del material ascienda al 70% del valor de cada partida, ni tampoco que se estén retribuyendo o se reconozca que las partidas se encuentran ejecutadas en un 70%, pues nada de ello se desprende del documento ni de la posterior actuación de las partes. En el interrogatorio recibido al representante legal de la deudora cambiaria éste manifiesta que se propuso que se emitiera una certificación con este contenido porque no había ninguna partida terminada, pero expresa que no hubo supervisión respecto del acopio de materiales en obra.

En apoyo de esta interpretación es de ver, además, que si observamos el precio de adquisición de materiales para la parte apelante según deriva de las facturas y albaranes que la misma aportó al acto de la vista, este precio no guarda la proporción del 70% respecto del valor de la partida correspondiente a la instalación del concreto elemento en obra en el presupuesto del contrato ni en la certificación expedida. A título de ejemplo baste observar en el albarán 085404 al folio 311 (documento 25) se entrega una válvula 1/2" Bola, elemento que, según la factura 043304 al folio 310 (documento 24) tiene un precio de 1,87 euros más el 5% de IGIC. Sin embargo en la factura relativa a esta primera certificación -documento 3 de la demanda de oposición- al folio 98, el precio unitario de la válvula de bola de 1/2 es de 8,45 euros más el 5% de IGIC, si bien la partida se refiere a la válvula "colocada, conexionada y funcionando". El examen de otros elementos de la certificación respecto de las facturas de compra que aporta la propia apelante lleva a la conclusión de que el porcentaje en el que participa el material en cada partida respecto del valor total del elemento instalado es variable, y resulta inferior globalmente considerado al 70%.

Ambas partes reconocen que la propiedad de la obra corresponde al Ministerio de Defensa, al realizarse dicha obra en el hangar de combustible de la base aérea de Gando, por lo que se trata de instalaciones con vigilancia. Tampoco es hecho controvertido que la contratista principal era la entidad Tegprogesa S.A. y que la misma subcontrató con la entidad Construcciones y Reformas Babón Rodríguez S.L. A su vez esta última subcontrató con la apelante Pedro Padrón Naranjo S.L. la realización de determinadas obras de instalación eléctrica y seguridad contra incendios en dos naves, una nueva y la otra correspondiente al edificio antiguo. En el contrato firmado entre las partes, que fue redactado con posterioridad al llamado "parte de encargo" o presupuesto elaborado por la subcontratista, se pacta una fecha de terminación de la obra y una cláusula de penalización por retraso. De las declaraciones vertidas en el acto del juicio se desprende que la contratista principal tenía prisa para terminar la obra en razón a los plazos convenidos con la Administración, e igualmente la entidad Construcciones y Reformas Babón Rodríguez S.L. que presionaba por ello a la apelante. Al folio 276 se aporta por la acreedora cambiaria anexo datado el 11 de noviembre de 2004 en el que se informa de los cambios impuestos por la propiedad y sujetos a nuevas valoraciones, que consiste en seis partidas de cambio de conducciones o tubos por bandejas antideflagrantes. En el mismo documento se informa de que las ayudas de albañilería no se han ejecutado y se advierte de la paralización de los trabajos.

Por estas y otras razones, no totalmente esclarecidas, la obra se encuentra bastante retrasada en su ejecución cuando se alcanza el 15 de diciembre de 2004, fecha de duración pactada y sobre la que existe un plazo de gracia de 15 días naturales en la estipulación primera del contrato.

En consecuencia, ya sea por acuerdo de las partes para que Pedro Padrón Naranjo S.L. abandone la obra, ya por decisión de la contratista en razón al retraso -la apelante siempre ha sostenido que se rescindió unilateralmente el contrato por la parte contraria y se les impidió el acceso a la obra por el personal militar que custodia la base a partir del 24 de diciembre de 2004-, tampoco esclarecido convenientemente, efectivamente se cesa en la ejecución de los trabajos, resolviéndose el contrato y quedando pendiente la liquidación de las partidas efectivamente ejecutadas y el material que quedó en la obra.

Esta liquidación del trabajo efectuado y de los materiales acopiados es el verdadero extremo controvertido entre las partes. La contratista para liquidar el trabajo ejecutado por la hoy apelante, y con la finalidad de que se retomen cuanto antes los trabajos con una nueva empresa subcontratada y de que no exista problema alguno para delimitar qué partidas se encuentran ejecutadas o en qué estado, encomienda al ingeniero Don Evaristo un informe pericial para valoración de los trabajos ejecutados y material empleado y acopiado que se realiza el día 27 de diciembre de 2004 y se ha aportado como documento 5 de la demanda de oposición.

En dicho informe pericial se realiza un análisis detallado y exhaustivo de las partidas realizadas y el material acopiado en la obra, a los precios pactados en la contrato y contrastando lo realmente ejecutado con el contenido de las certificaciones número 1, aportada en autos por la contratista, y la número 2 emitida precisamente el 27 de diciembre de 2004, que figura incorporada al informe como anexo IV (folio 169 de las actuaciones), detectándose por el perito errores de medición e incluso errores materiales de determinación del precio de la unidad respecto del presupuestado y pactado inicialmente. La existencia de esta segunda certificación precisamente tras el abandono de la obra resulta un indicio de peso para concluir que hubo acuerdo en la terminación del contrato y por su parte la subcontratista hoy apelante valoró trabajos y materiales no incluidos en la primera certificación y derivados precisamente de las modificaciones exigidas por la propiedad (entre otros las bandejas para instalaciones de cable), en el entendimiento que algunas de las partidas no se añaden sino que sustituyen a otras contenidas en la anterior certificación a consecuencia de estos cambios. El perito concluye que la obra ejecutada tiene un valor de 23.616,32 euros, y los materiales acopiados en la obra al tiempo de la resolución contractual tienen un valor de 5.273,87 euros, por lo que la suma de la valoración asciende a 28.890,19 euros, cantidad inferior a la ya recibida por la subcontratista a través del cheque íntegramente cobrado por ésta. Se descuentan por el perito también otras partidas que no tienen relevancia a los efectos de este recurso.

El informe del perito Ingeniero Superior señor Evaristo se comunica a la subcontratista por la entidad Construcciones y Reformas Babón Rodríguez S.L. con anterioridad al vencimiento del pagaré librado, mediante burofax de 17 de enero de 2005 (documento 6 de la demanda de oposición), solicitando la devolución del pagaré por no contraerse a los trabajos realmente ejecutados y ofreciendo que una vez verificada esta devolución se tenga por resuelta la recíproca relación mercantil sin que ninguna de las parte deba reclamarse nada más entre sí con ocasión del contrato de obra suscrito.

Ciertamente y como refiere la parte apelante, el perito realizó el informe a instancia de la entidad Construcciones y Reformas Babón Rodríguez S.L., pero ello no impide su valoración como prueba en el procedimiento de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La Sala coincide con la valoración que efectúa la Juez a quo dando relevancia a la pericial ratificada en el acto de la vista, por su exhaustividad y su ajuste al presupuesto pactado, sin que quepa atender a la impugnación genérica que efectúa la parte apelante. Esta valoración exhaustiva de los trabajos está en poder de la entidad Pedro Padrón Naranjo S.L. con anterioridad a la presentación por la expresada entidad de la demanda inicial de este Juicio Cambiario, y el informe íntegro le fue entregado al darle traslado de la demanda de oposición. Sin embargo, y pese a contar la parte apelante con personal técnico en su empresa, como el Ingeniero Técnico Industrial Don Enrique , que declaró como testigo en las actuaciones, no efectúa impugnación concreta de valoraciones o partidas del informe de contrario relacionándolas en un escrito y efectuando una valoración alternativa, ni propone a su vez ninguna cantidad como importe y valoración del trabajo y materiales puestos en obra por aquélla ( articulo 1594 del Código Civil ), sino que se limita a realizar una impugnación genérica y sostener el cobro íntegro de la factura correspondiente al 70% de la primera certificación sin mayor argumentación que la de entender que tal es el coste del material acopiado, circunstancia no acreditada en autos.

Por las consideraciones expuestas la Sala estima correcta la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, así como la consecuencia jurídica estimatoria de la demanda de oposición al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , en razón a no resultar debida por Construcciones y Reformas Babón Rodríguez S.L. la suma representada en el pagaré objeto del proceso por haberse ya abonado a la subcontratista apelante a través del cheque entregado a la presentación de la primera certificación, el trabajo, materiales y utilidad que de todo ello podía obtener al tiempo del cese de los trabajos, habiendo quedado resuelto el contrato pactado entre las partes, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Padrón Naranjo S.L., contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2005, dictada por el JDO. 1A INSTANCIA N. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos de Juicio Cambiario 172/2005 la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.