Sentencia Civil Nº 211/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 251/2005 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

CONCURSO VOLUNTARIO 251/05 -R

SECCION SEXTA DE CALIFICACION

Parte demandante: ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal

Parte demandada: CALZADOS MARILLENDE SL y Ignacio

Procurador: Luis Miguel González Lucas

Abogado: Diego Macia Pareja

SENTENCIA NUM 211/07

En Alicante, a 21 de Noviembre de dos mil siete

El Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num. Uno de Alicante, ha visto la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad CALZADOS MARILLENDE SL num. 252/2005 promovido por la ADMON CONCURSAL, con la adhesión del Ministerio Fiscal contra CALZADOS MARILLENDE SL y Ignacio , representados por el procurador Sr. Luis Miguel González Lucas y asistidos del letrado/a Sr /a Diego Macia Pareja y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Formada la sección sexta de calificación del concurso de CALZADOS MARILLENDE SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.

Segundo.- Transcurrido dicho plazo y no personado interesado alguno, se acordó dar traslado a la admón concursal para que presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, que evacuó en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como personas afectadas a Ignacio

Tercero.- Se dio traslado del contenido de la sección sexta, junto con la Sección Primera por su volumen, al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, que verificó en el sentido de suscribir lo expuesto por la admón. concursal

Cuarto.- Se acordó dar audiencia al deudor CALZADOS MARILLENDE SL por plazo de diez días, sin que formulara oposición, acordándose que los autos pasaran para dictar sentencia, que se dejo sin efecto y en trámite de subsanación, se acordó ordenar emplazar a Ignacio como persona que, según resultaba de lo actuado, pudiera ser afectadas por la calificación del concurso , a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando Ignacio oposición

Quinto - Se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que se suspendió y tras el nuevo señalamiento, se llevó a cabo el día y hora señalados, ratificándose las partes en sus informes de calificación y oposición. No formuladas cuestiones procesales, se llevaron a la práctica las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Sexto.- - En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero.- El objeto esencial de la sección de calificación es la declaración del mismo como culpable o fortuito. Sólo en el primer caso, el contenido de la sentencia es más exigente ya que a) debe determinar la persona afectada por la calificación y en su caso, de los declarados cómplices, y b) los efectos de la misma: i) la inhabilitación para administrar bienes ajenos; ii) condena a pérdidas de derechos como acreedores concursales o de la masa, devolución de bienes, indemnización de daños y perjuicios, y iii) la responsabilidad personal patrimonial por complementación o cobertura del déficit

Por la administración concursal se solicita la calificación como culpable del concurso de la entidad CALZADOS MARILLENDE SL por estar incursa en i) el supuesto del art 164.2 LC por la distorsión de los estados financieros aportados y ii ) el supuesto del art 165.1º por haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso indicando finalmente que la situación de insolvencia se ha agravado por la actuación negligente del administrador de la mercantil concursada por la dilación en la presentación del concurso y la manera descuida de conducir las relaciones laborales. Considera como persona afectada por la calificación al que fue su administrador Ignacio añadiendo que debe responder en la suma de 150.000€ por el incremento del pasivo empresarial por la dilación por motivos negligentes de la extinción de las relaciones laborales

Por su parte, el Ministerio Fiscal en su informe de 8 de junio de 2006 no interesa pronunciamiento condenatorio, salvo el declarativo de la calificación como culpable y apunta como fundamentos: i) la aplicación del art 165.1 (que por errata material se indica 169 ) por retardo en la solicitud de concurso y ii) el art 164.1 o el art 164.2.4 LC por la forma descuida y negligente de poner fin a las relaciones laborales y por existir ventas de fincas por precio superior al que consta acreditado como entregado

En estos términos, con carácter general, queda delimitada la litis, y fijado el campo del pronunciamiento judicial tanto respecto de las pretensiones ejercitadas como en lo relativo al fundamento de las mismas

Segundo.- En cuanto a lo primero, aunque algunos mantienen la aplicación ex oficio del art 172, no hay que perder de vista que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria en el proceso concursal, y por tanto el principio esencial de rogación y dispositivo, por lo que parece conveniente exigir a las partes que instan la calificación como culpable que concreten no solamente la persona afectada por la misma sino las consecuencias derivadas de tal calificación, y de manera especifica qué efectos le pueden deparar al sujeto pasivo y a los que se refiere el artículo 172

Como ya se ha dicho en otras ocasiones, el que este precepto contenga la expresión "contendrá " al referirse al contenido de la sentencia de calificación no impide lo anterior sino que su función es delimitar qué pretensiones pueden ser objeto de este pleito y que exigen la respuesta judicial, pero ello evidentemente si se solicita y limitada a los términos de la petición (art 218LEC ), no de oficio. Además esta interpretación es más garantista, en tanto permite a la persona afectada conocer de antemano el alcance de los efectos de la calificación contra el pretendida, recordando que es principio general consagrado en el artículo 24 de la Constitución el que nadie puede ser condenado sin ser previamente oído, y por tanto, debe conocer no sólo de que se le acusa (de haber causado o agravado la insolvencia con culpa grave o dolo) sino también las consecuencias que se pueden derivar de esa calificación como culpable, para alegar y proponer pruebas acerca de la graduación de esas consecuencias

No obstante, parece oportuno matizar esta aseveración general y afirmar aquí que se pueden hacer distingos entre los distintos efectos que contempla el art 172 LC y que reflejan los diferentes intereses afectados. Efectos que pueden ser personales (inhabilitación para administrar bienes ajenos) y patrimoniales (pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos, indemnización y complementación patrimonial); dualidad que permite afirmar que la calificación concursal tiene una doble función, ya que no solo atiende a los intereses privados de los acreedores afectados, que explica las medidas patrimoniales dirigidas a su resarcimiento sino también un interés público y general consistente en que los sujetos afectados por la calificación al menos de manera temporal no puedan seguir actuando en el tráfico económico gestionando bienes ajenos porque su actuación dolosa o con culpa grave lo justifica, evitando así que puedan afectar negativamente con su comportamiento en el futuro a terceros potenciales acreedores; finalidad publica a la que responde la sanción civil de inhabilitación y que justifica la intervención del Ministerio Fiscal

Por tanto respecto de esta última -inhabilitación para administra bienes ajenos - parece que hay consenso doctrinal (entre otros García Cruces y José Machado Plazas) en afirmar que nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de los afectados, aunque no se solicite (como ocurre en el caso presente)

Tal conclusión no considero que implique merma del derecho de defensa consagrado en el art 24CE , si atendemos a la doctrina del TC en materia penal y sancionadora administrativa, trasladable en este particular al encontrarnos propiamente ante una sanción de orden civil en el que subyacen intereses más allá de los privados de los acreedores concursales. Así en la STC 174/2003, de 29 de septiembre , se descarta infracción del derecho a la defensa por la imposición de la pena de inhabilitación especial para la profesión y oficio de ganadero y el ejercicio de la industria o comercio de explotación ganadera por tiempo de tres años a pesar de que no había sido solicitada por el Ministerio Público porque era necesario para remediar un error de la acusación que había omitido pedirla cuando forzosamente estaba vinculada al tipo delictivo por el que se había formulado acusación (STC 17/1988 ); pena que se impuso en su grado mínimo, indicando que "De todo lo expuesto cabe concluir que la indefensión de que se duele el demandante de amparo, de haberse producido, sería meramente formal, mientras que la estimación del amparo requiere que se haya producido una indefensión material, real o efectiva (entre otras, SSTC 165/2001, de 16 de julio [RTC 2001165], F. 2; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F. 2; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026], F. 2; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 1999101], F. 5; 62/1998, de 17 de marzo [RTC 199862], F. 3; 126/1991, de 6 de junio [RTC 1991126], F. 4 ), pues el Juez de lo penal impuso una pena forzosamente vinculada al tipo penal en el cual el Fiscal había subsumido los hechos por los que formuló acusación dentro del marco penal establecido por la Ley (SSTC 17/1988, de 16 de febrero [RTC 198817], F. 6; 43/1997, de 10 de marzo [RTC 199743], F. 3 y ATC 377/1987, de 25 de marzo [RTC 1987377 AUTO ]) y en su grado mínimo, sin que al ser la pena impuesta en este grado y estar prevista por la Ley pueda estimarse sorpresiva por la defensa, y sin que, por añadidura, el demandante haya acreditado, ni siquiera alegado, ni en su recurso de apelación ni en la demanda de amparo, habiendo, sin dificultad alguna, podido hacerlo, las razones de la improcedencia de esta pena mínima legal cuando a los hechos y a la calificación jurídica alegados y realizada por la acusación corresponde necesariamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio...y añade "Por esta misma razón, como acertadamente advierte el Fiscal, carece de virtualidad la alegación del demandante relativa a que se le ha impedido solicitar pruebas que pudieran haber servido para contrarrestar la ampliación de la pena solicitada, no sólo porque ni siquiera haya indicado la prueba que en su caso se hubiera propuesto y su influencia en la decisión tomada, sino porque, habida cuenta de que se ha impuesto la pena combatida en su grado mínimo, ésta no puede disminuirse... " ; doctrina que se reitera en el ATC núm. 137/2006 (Sala Segunda, Sección 3), de 19 abril en un supuesto de falta de indicación por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo de la posible imposición de sanción de suspensión de la autorización administrativa para conducir, y que efectivamente se impuso, al tratarse de una sanción forzosamente vinculada al ilícito administrativo cometido

Lo que sí entiendo es que en estos casos de omisión de petición expresa de la sanción civil, ésta solo puede ser impuesta ex oficio en su mínima expresión (2 años), pues de lo contrario sí se corre el peligro de causar indefensión, ya que el afectado podría haber formulado prueba para justificar que se le impusiera en esa extensión mínima, desvirtuando las razones (que el informe debe contener, art 169LC ) invocadas para imponerla con una duración superior a dos años; razones que al no aducirse se le impide conocer y por ende destruir

Tercero.- En cuanto a lo segundo conviene tener presente que en la sección de calificación lo relevante es si la concursada y las personas afectada por la calificación han llevado a cabo hechos que tienen encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las especificas de los art 164.2 o 165 LC , pero siempre que los hechos que constituyen el supuesto de la norma hayan sido invocados y probados por los legitimados para instar la calificación, sin que puedan ser de oficio apreciados si no se han planteado y en consecuencia discutidos, por exigencias del principio de congruencia (art 218LEC ) y de defensa (art 24CE ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia)

El art 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a esta cláusula general, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007 )

En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que" se presume la existencia de dolo o culpa grave..." por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad

Se trata, pues, de analizar si los hechos invocados en los escritos de calificación son ciertos y tienen su encuadre en los supuestos del art 164 o 165 LC , debiendo principiar por aquellos que constituyen presunciones iuris et iure de culpabilidad.

Cuarto.- El administrador concursal en el escrito de calificación afirma que los estados financieros presentados por la mercantil concursada están distorsionados respecto de la realidad de la empresa, como ya consta en el informe del artículo 74 al que se refiere por remisión, por tres razones: i) existencia de pasivos no contabilizados por la situación laboral incorrecta al ser responsable solidaria de otras empresas y con la mayoría de los trabajadores en situación de sucesión contractual y otros sin dar de alta; ii) sobrevaloración de activos consistentes en 533.359,64 € por clientes (deudores) cuando debían haberse provisionado en 2004 e incluso en ejercicios anteriores por ser inexistencia de posibilidades de cobro y iii) omisión de la deuda cercana a 200.000 € con bancos y cajas

Conforme al art 164.2.2º el concurso se califica como culpable "Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos"

De las dos hipótesis legales, equiparadas al efecto de declarar culpable el concurso, se imputa la primera al considera que la memoria presentada por la deudora (en cumplimiento de lo que prevé el art 21.1.3º LC al ser un concurso necesario) contiene distorsiones importantes entre sus estados financieros y la realidad de la empresa

El supuesto legal hay que reducirlo a aquellos documentos que adolezcan de exactitud por i) cuanto no aportan la información adecuada y que se espera de los mismos ya por falta u omisión ya por error en la facilitada y que ii) esa merma de información sea de entidad y con trascendencia para merecer el calificativo de grave. En el caso presente la documentación exigida ex art 21.1.3º al deudor concursado en caso de concurso necesario por remisión al art 6 ha de permitir comprender su imagen patrimonial, por lo que las inexactitudes serán relevantes si impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad

Son varias las irregularidades apuntadas por el administrador concursal que afectan tanto al activo como al pasivo. Respecto del primero los derechos de cobro por clientes por importe de 533.359,69 € se afirma que carecen de valor y debían haberse ya provisionado en ejercicios anteriores a 2004, lo que significa que nos encontramos ante clientes de dudoso cobro. En cuanto al pasivo hay una omisión de la deuda con entidades bancarias cercana a 200.000 €, a lo que se une los pasivos sin contabilizar por deudas laborales por la situación irregular de la plantilla, tal y como consta declarada en varias sentencia de los juzgados de lo social referidas en el escrito del admón. concursal (existencia de responsabilidad solidaria de la concursada, sucesión contractual con consecuencias en antigüedad y trabajadores no dados de alta)

Hay, pues, no solo una omisión de pasivo en cuantía relevante (solo la deuda bancaria implica un desfase cercano a 200.000 €) sino una indebida contabilización de los activos superior a 500.000€, que no se ajusta a las normas contables y en especial al principio de prudencia, que es uno de los principios contables esenciales consagrado en el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre vigente en ese momento) en desarrollo del artículo 38 del Código de Comercio y artículo 193 y concordantes del TRLSA aplicable a las sociedades limitadas ( art 84 LSRL ); inexactitudes que merecen la calificación de graves al limitar de forma patente y ostensible la información precisa para conocer la situación patrimonial de la sociedad

Frente a ello, las alegaciones de la persona afectada por la calificación no son bastante para desvirtuar la conclusión anterior ya que i) no es admisible que se diga que la no inclusión de la deuda con entidades financieras se debió a un error material, salvo que bajo el paraguas de esta categoría se pretenda vaciar de contenido la previsión legal del art 164.2.2 ; ii) el administrador concursal no dice que los créditos no existan sino que debían haberse provisionado (se sobreentiende por su antigüedad, conforme a las normas contables), sin que se haya propuesto prueba que desvirtúe tal extremo y que permita afirma la incorrección de esa conclusión, que ya el administrador concursal expuso en el inventario que acompañaba el informe del art 74 ( limitándose en escrito de calificación a reproducir) sin que tal estimación fuese contradicha por la concursada o cualquier interesado en su momento a través de la correspondiente impugnación ( art 95 y 96 LC ) y iii) el que estuviese mal asesorado laboralmente ni se acredita ni excusa su responsabilidad, sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda tener contra esos (se dice) males asesores

Al entender que concurre el supuesto del art 164.2.2 ello conlleva la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya, y aunque es bastante para tal declaración, se pasaran a continuación a examinar las restantes conductas imputadas

Sexto.- Respecto del supuesto del art 164.2.4º invocado por el Ministerio Fiscal por remisión al informe del art 74 del administrador concursal (folio 13 ) por existir un desfase entre el precio que figura en la escritura de venta de unas fincas y el justificado como entregado, que no se niega de forma expresa en el único escrito de oposición formulado

Tal hecho constituye una ocultación o desvío patrimonial en perjuicio de sus acreedores que ven en esa parte mermado su derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor, por lo que se puede también concluir que concurre el supuesto de alzamiento de bienes, ya previsto en el art 890 CCo derogado, y que constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores (artículo 1911 del Código Civil )

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Con esa ilícita actuación el deudor con su actitud ha colocado una parte de su patrimonio (aunque sea pequeña) al margen de sus acreedores, sin que pueda entrar en juego la otra hipótesis equiparada en el precepto (que hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación) al tratarse de una novedad legislativa, inspirada en el art 257.1.2º CP por suponer la tipificación de una conducta no prevista en la legislación derogada bajo cuyo imperio se realizaron los hechos enjuiciados, sin que quepa su aplicación retroactiva

Séptimo.- Finalmente, en cuanto al retardo en la presentación del concurso se viene a admitir por el demandado personado, y en todo caso consta documentado en el Informe de la admón. concursal, que, efectivamente, la sociedad concursada estaba ya incursa en situación de insolvencia antes de la solicitud de concurso necesario, por lo que el administrador societario no actuó con arreglo a lo previsto en el artículo 5 , al no solicitarlo en los dos meses siguientes a la fecha en que conoció o debía conocer el estado de insolvencia, que en la mejor de las hipótesis para la sociedad concursada se establecería en noviembre de 2004 cuando tuvo lugar el incendio de la nave y de la maquinaria y existencias con el consiguiente cese de la actividad .

Por tanto entra en juego dicha presunción de culpabilidad y además con arreglo a las consideraciones anteriores también hay base para concluir que el concurso debe calificarse como culpable, pues esa falta de actuación tempestiva si bien no consta que haya sido la causa de la generación de la insolvencia, sí al menos de su agravación. Agravación de la insolvencia que se deriva del hecho de que no se procedió a extinguir las relaciones laborales de manera adecuada, lo que podía haberse evitado con la tramitación de un expediente de regulación de empleo en sede concursal si se hubiese solicitado debidamente el concurso.

Al no hacerlo así, ni tampoco en sede no concursal, después se declararon nulos los despidos mediante sentencias de lo social de julio de 2005 referidas en el informe y calificación de la admón. concursal ( en las que constan en sus hechos probados que en fecha 10/1/2005 se aprobó un expediente de regulación de empleo por el que se aprobó la suspensión de los contratos de trabajadores durante el periodo comprendido entre el 27/11/2004 al 27/2/2005 motivado por el incendio y que el dia 28/02/2005 se les comunico el despido por causas económicas y productivo por carta)

Ello implicó que meses después tuviera que regularizarse la situación al condenarse a la readmisión de esos trabajadores despedidos de manera manifiestamente inapropiada ( y no solo de los trabajadores dados de alta sino otros no dados y con antigüedad de otras empresas) mediante un ERE en el concurso (auto de 12/12/2005 ) con el consiguiente incremento de deuda para la concursada, que vio aumentado su pasivo con los salarios de tramitación de todos esos trabajadores por esos meses (desde la fecha de despido nulo hasta la sentencia de lo social por imperativo de esta ) y hasta la extinción de la relación laboral el 12/12/2005. Hay pues una relación de causalidad entre esa agravación de insolvencia y la demora en la solicitud de concurso.

Y en todo caso aunque se prescinda de la aplicación del art 165.1 tiene encaje ese comportamiento (no extinguir en forma debida las relaciones laborales) en la cláusula general del art 164 .1 ya que supone en el caso presente ( pues era patente que el mecanismo empleado era inadecuado) una negligencia grave dar por finiquitadas las relaciones laborales prescindiendo de los cauces legales (por un procedimiento colectivo y no de manera individual) con la consiguiente nulidad de los mismos y producto de ello el incremento considerable del pasivo de la mercantil con las mensualidades y gastos sociales hasta que se regulariza la situación laboral, y que agudiza y aumenta la insolvencia con el consiguiente perjuicio a los acreedores que se ven inatendidos sus créditos al verse anticipados por los créditos laborales y de Seguridad Social, muchos de ellos contra la masa al ser postconcursales (art 84.2.5 )

Octavo.-Con arreglo al artículo 172 , y dado que concurre el supuesto del art 164.2.1º LC procede declarar el concurso como culpable, siendo Ignacio la persona afectadas por la calificación, en su condición (no cuestionada y asÍ consta documentalmente) de administrador de la persona jurídica deudora, a quien se le impone la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período mínimo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo a las razones expuestas anteriormente que imposibilitan su imposición por un periodo mayor

Dado que el administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado ya ha sido cesado en su cargo por imperativo del art 145.3 LC , deviene innecesario que la administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro que haya de cubrir la vacante, prevista en el art 173 .

En cuanto a los efectos patrimoniales, únicamente se interesa la indemnización de los daños y perjuicios causados, prevista en el art 172.2.3º in fine a no confundir con la responsabilidad concursal por complemento de pasivo o déficit patrimonial del art 172.3 º LC que supone una innovación legislativa frente al régimen derogado, encontrándonos ante una consecuencia de la calificación culpable que debe ser expresamente instada al regir con toda plenitud el principio dispositivo y de rogación

En el escrito de calificación se interesa la indemnización de 150.000 € relacionado con la dilación en la extinción de las relaciones laborales

La indemnización del art 172.2.3 LC responde al principio in alterum non laedere y precisa la prueba de la relación de causalidad entre el comportamiento del afectado por la calificación y los daños causados; daños que parecen que deben referirse a los causados sobre el concursado y por ende a la masa, en tanto que la legitimación activa se reserva a la admón concursal y al Ministerio Fiscal ( art 169 y 170 LC ), circunscribiéndose en algunas resoluciones a los inferidos a la masa activa ( SJM de la Coruña de 14/3/2007), compartiendo la opinión de aquellos que entienden que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado). El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art 134TRLSA e individual ex art 135 TRLSA ). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal (art 48 LC y 134 LSRL y 69 LSRL)

Sentado lo anterior, se considera que sí concurren los requisitos para su apreciación:

i) hay un comportamiento negligente del administrador societario al no adoptar las medidas legales en materia de contratación laboral, con una serie de trabajadores con sucesión de contratos y otros sin estar de alta y cuya extinción del vinculo contractual se lleva a cabo sin el mínimo respeto de los procedimientos previstos, que acarrea la consiguiente nulidad, después declarada por la jurisdicción laboral. Era evidente que tras el vencimiento del periodo del inicial ERE (tras el incendio en noviembre de 2004) debía haberse regularizado la situación laboral y no proceder como se hizo (así como consta en las sentencias de lo social referidas por el admón concursal en su informe)

ii) la declaración judicial de nulidad de los despidos implica la condena al abono de salarios de tramitación desde el despido (27/2/2005) hasta su dictado (22 y 28 de julio 2005) a lo que debe añadirse que los derechos derivados de los contratos laborales en principio no desaparecen hasta que no se extingue la relación laboral en forma ( que era desconocida en ese momento de declararse el concurso, que recordemos fue necesario) a través del expediente de regulación de empleo que tuvo que tramitarse en sede concursal y que culminó en fecha 12/12/2005. Ello supone una perdida patrimonial para la mercantil concursada y en definitiva para su masa, ya que tales salidas patrimoniales no tienen contrapartida alguna, dado que no realiza actividad desde el incendio acaecido en noviembre de 2004

iii) existe una correlación causal entre el comportamiento del administrador societario y los daños originados, que implica, como ya se dijo, una agravación de la insolvencia, pues aquí no se responsabiliza al administrador societario de la pérdida por el incendio (hecho ajeno) sino porque la respuesta ante tal contingencia fue totalmente inadecuada a los cánones de un ordenado y diligente empresario

La petición indemnizatoria de 150.000 € debe ser estimada, ya los gastos salariales y sociales hasta la extinción de las relaciones laborales alcanza una suma superior, según afirma el administrador concursal en el juicio y se deduce de los distintos informes aportados en la sección de liquidación (ya que mensualmente representan una cantidad superior a 29.000 €).

El que no que no figuren en esta sección ( como tampoco las sentencia de lo social unidas a autos) no es obstáculo para su apreciación ya que i) se trata de datos derivados no de conocimientos privados del juzgador sino que su fuente son las propias actuaciones judiciales, que no pueden dejarse de tener en cuenta; ii) en ningún caso se alteran los conceptos reclamados y por ende ninguna indefensión se produce, limitándose con ello a evitar diferir a ejecución su cuantificación al disponerse ya de los datos preciso par su determinación

Noveno- Al no existir una jurisprudencia consolidada por tratarse de una materia novedosa, no se efectúa imposición de costas (art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que estimado las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

que el concurso de CALZADOS MARILLENDE SL es culpable

que el administrador de CALZADOS MARILLENDE SL, Ignacio tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y debo condenar y condeno a Ignacio a

a) dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período

b) a indemnizar los daños y perjuicios causados en la cuantía de 150.000 €

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante

Llévese testimonio de la presente resolución a la sección primera para constancia

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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