Sentencia Civil Nº 211/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 62/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00211/2008

SENTENCIA Nº 211/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION 62 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinticinco de junio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 231 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL, Rollo 62 /2008

, entre partes, como Apelantes Dª. Marí Jose y D. Eusebio representados por el

Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN I. ALVAREZ GARCIA, y bajo la dirección letrada de D. JULIO GONZALEZ

FERNANDEZ, y como Apelado D. Paulino no personado en forma legal en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 26 de noviembre de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. García Martínez, en nombre y representación de Paulino debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor la cantidad de 9.883,79 euros, más los intereses legales, así como las costas del presente pleito."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición fuera de plazo, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2008 , quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnan los demandados estima en parte la reclamación del actor, D. Paulino , y condena a aquéllos a que le abonen un total de 9.883?79 euros, una vez descontadas determinadas partidas al considerar la existencia de defectos en algunas de las obras contratadas y ejecutadas en virtud del contrato firmado entre ambos.

Son motivos del recurso, que se señalan en un innecesariamente dilatado escrito, tras enunciarlos como incorrecta apreciación de los hechos controvertidos y valoración de la prueba: la vulneración de la doctrina de los actos propios; duplicidad de cobros en lo relativo a la plantación del césped; defectos en las obras equivocadamente valorada; y errónea imposición de las costas, una vez que la estimación de la demanda es tan solo parcial.

SEGUNDO.- La vulneración de la doctrina de los actos propios se apoya en un pretendido convenio, tras discrepancias iniciales, acerca de la cantidad adeudada por los demandados. Erige como documento del acuerdo la factura J 17/06, de 14-9-2006, que se dice obra en el procedimiento monitorio anterior al presente, pero que en el ordinario actual no figura ni siquiera por medio de testimonio de aquel documento.

Ahora bien, lo cierto es que con enorme dificultad puede pensarse en la existencia de algún acuerdo entre los litigantes, sobre todo si se tiene en cuenta que con anterioridad a la presentación de la demanda, el actor presentó papeleta de conciliación, habiendo tenido lugar el correspondiente acto el 14-12-2006, en el que la respuesta de quienes pretenden en estos momentos aquel acuerdo tres meses antes fue la siguiente (folio 21): "primero: que a la fecha actual desconocen el importe que el conciliante reclama, no pudiendo por lo tanto hacer cumplido pago del mismo; segundo: que las obras contratadas al conciliante están en su mayoría sin ejecutar o mal ejecutadas". Lo que es lo mismo, en ningún momento sostienen acuerdo alguno anterior, y sí, tan solo, que la obra estaba deficientemente realizada. Donde no ha existido un acto de la naturaleza que se pretende no cabe vulneración de un principio como el de los actos propios, pues ello supone contravenir lo previamente sostenido. Lo único acreditado es que desde el primer momento entre los litigantes se mantuvieron posturas por completo opuestas en cuanto a obra realizada y cantidades reclamables, habiendo apoyado la discrepancia en obra no ejecutada o mal llevada a cabo.

A partir de esta conclusión, lo que pretenden desconocer los apelantes es que quedó debidamente acreditado que no solo se realizó lo primeramente contratado sino diversas ampliaciones de tales obras, lo que se aprecia no solo con la documental aportada (en particular los partes de trabajo en los folios 31 a 53), sino con la testifical de D. Andrés , trabajador que manejó la pala desde el 3 de mayo al 6 de junio de 2006, quien señaló que las ampliaciones de obra se hacían constar por separado en los mismos partes.

TERCERO.- La duplicidad de lo que se pretende cobrar por el césped plantado se sostiene con la consideración de dos de los presupuestos, los fechados el 23-10-2005 (nº 37/05, folio 24), en donde aparecen 60 metros cuadrados de césped, por importe de 150 euros; y el de 23-12-2005 (nº 42/05, en el folio 26), en donde se recogen 1.290 metros cuadrados de césped, por importe total de 2.790 euros, y el hecho de haberse modificado en este sentido la obra por sistema de administración.

En este extremo, una cosa es que, lo que figura en los presupuestos y que ha sido debidamente abonado por los demandados fuera lo primeramente acordado, y más tarde se extendiera a otras zonas de terreno, y otra muy diversa que se pretenda una duplicidad en los abonos. Para resolver la cuestión, es importante el testimonio de uno de los testigos, D. Jose Luis , jardinero que trabajó en la siembra y mantenimiento de las zonas ajardinadas de la obra litigiosa, quien aseguró que el césped había sido plantado en una serie de zonas, entre las que se encuentra la número 22, en el croquis que figura en los folios 28 y 29, que se hizo en dos momentos distintos, que se había segado en varias ocasiones, etcétera, de modo y manera que no es posible, inicialmente, tener por probado lo que pretende el recurso en cuanto a que con el pago de lo presupuestado se abonó la totalidad de lo ejecutado, debiendo examinarse lo que los diversos informes periciales concluyen sobre este extremo. En dichos informes se aprecia la distinta consideración sobre lo que puede definir el césped: en el firmado por D. Alberto (folios 138 a 176), tras situar el existente en dos zonas, las número 8 y 15, añade que la siembra se considera pésima, con musgos, piedra y trébol, sobre todo el blanco; mientras que en el de D. Juan Antonio (folios 193 a 228) se dice que el césped cubre la zona de juegos y en la totalidad de la finca situada entre el cauce del agua hacia el Norte y en una pequeña zona también al Sur del arroyo; añade que le resulta sorprendente que se diga que una cubierta vegetal en la que predomine el trébol blanco no puede constituir césped, siendo así que este trébol es uno de los mejores constituyentes de césped, pues ello supone considerar tan solo césped el "ray grass" inglés, pero que precisa un terreno muy rico y profundo, inexistente en la finca en cuestión; termina señalando que lo que es evidente es que el mantenimiento de lo sembrado deja mucho que desear.

La pretensión de este motivo del recurso es que se dé validez a una de las posturas periciales sobre la contraria. Sin embargo, atendiendo las aclaraciones de los distintos peritos, parece claro que las dadas por D. Juan Antonio ofrecen mayores datos a lo que se debate, que no es la calidad de un césped y de otro, sino a la siembra, con el trabajo previo, destacando en esta consideración una realidad acreditada fehacientemente: desde el momento en que concluyeron las obras, no ha existido la menor actividad de mantenimiento de los elementos de jardinería colocados, hasta el punto que la altura de las hierbas en la zona de césped alcanzaba, en las fechas en que los peritos fueron a hacer sus informes, hasta noventa centímetros. Ni que decir tiene que los tres peritos señalaron la trascendencia de las labores de mantenimiento en hierbas, plantas y flores, que al no existir puede dar lugar a la destrucción de lo sembrado y plantado, no pudiendo el abandono de los demandados repercutirse en la obra contratada al actor. Y ha de señalarse que si bien el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Juan Antonio insistió más que los otros en ello, fue también admitido por los que firman los otros dos informes acompañados con el escrito de contestación a la demanda.

Decae de esta forma el segundo motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a los defectos de las obras realizadas, la sentencia lo que hace es valorar los tres informes periciales que figuran en el procedimiento, y toma en consideración, por no ser posible hacerlo de otra manera, la más absoluta inexistencia de mantenimiento, a la que se acaba de hacer referencia.

El recurso entra en detalle en lo que considera aspectos no tomados en consideración en la sentencia de instancia. Parece, no obstante, necesario hacer unas previas consideraciones en virtud de lo contratado, lo ejecutado y de las aclaraciones de los distintos peritos en el acto del juicio. Los términos del contrato (folios 113 y 114) son claramente genéricos, como puede comprobarse en el empleo de términos tales como: "colocación de valla de cierre, setos varios, parterre de plantas, parque infantil, elementos decorativos, escultura vegetal, encauzado de arroyo y movimiento de tierra, céspedes y ajardinamientos varios"; ahora bien, una de las pretensiones importantes de la impugnación obedece a que entre lo contratado se hallaba un "muro de mampostería", cuando lo único que se recoge en los presupuestos de abril y septiembre de 2005 (folios 22 y 23) es "piedra de mampostería natural". Pues bien, acudiendo al Diccionario de la Real Academia no es lo mismo mampostería y pared o muro de mampostería, puesto que aquel término lo que significa es "obra hecha con mampuestos colocados y ajustados unos con otros sin sujeción a determinado orden de hiladas o tamaños", y lo contratado se refería tan solo a piedra de mampuestos o mampostería natural. El entender que ello exigía hacer pared de mampostería, que señaló el perito D. Millán , no es sino un criterio personal, no asumible por esta Sala. Otra de las cuestiones que se destacan en tales defectos es la grieta para cuya reparación señala 30 metros cúbicos de arena. Dicho perito en el acto del juicio reconoció que se trataba de un error por su parte y admitió que sería bastante un solo camión de arena. Por otra parte, en el informe de D. Alberto (folios 138 y siguientes) en la consideración de los defectos que ve en plantas ornamentales señala que debería aumentarse su número, y lo que hace es descontar las cantidades en que valora las no colocadas al presupuesto; ni que decir tiene que si las que se instalaron son las que figuran en factura, no deberá descontarse cantidad alguna, sino concluir que deberían haber sido más, pero no reducir el precio de las que se colocaron realmente.

Pues bien, atendiendo a estas circunstancias, sin embargo sí parece que en el cómputo de determinadas cantidades de la obra mal hecha conforme a lo comprometido deben hacerse algunas matizaciones. La más importante de ellas es la que se refiere a la realización de 120 metros lineales mal ejecutados en el encauzamiento del arrollo, que la sentencia fija en 1.361 ?48 euros, pero que en el informe de D. Millán (en concreto en el folio 123 de los autos) se eleva a 3.238?80 euros como coste, que parece ser más ajustado a lo que debe hacerse de nuevo, por lo que se reducirá la condena en otros 1.877?32 euros. Por su parte, el tensado de cierre de malla y la aplicación de protección química sobre las cabezas de los postes de madera, que la sentencia cifra en 100 euros, se presenta como cantidad ciertamente escasa, pareciendo más adecuada la de 324 que concluye el mismo informe pericial (folio 121). Por último, el asentamiento del talud, que la sentencia establece en 200 euros, deberá también quedar establecido en 600, al considerar, como hace correctamente este mismo perito (folio 125) que los metros cúbicos necesarios son 30, haciendo falta suministro, transporte y extendido. En consecuencia, se estima el recurso en parte para reducir el precio en un total de 2.501?32 euros, lo que supone que la condena de pago queda establecida en 7.382?47 euros.

QUINTO.- Por lo que hace a la imposición de las costas de la primera instancia, la parcial estimación del recurso, unido a que ya la estimación inicial era parcial, determina que también el último motivo del recurso sea acogido para no hacer declaración sobre las mismas (art. 394 LEC ). Del mismo modo, la parcial estimación del recurso hace que no se haga declaración sobre las causadas en la alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 231/07, del Juzgado de Primera Instancia de Castropol , debemos, revocándola, estimar en parte la demanda de D. Paulino , frente a Dª Marí Jose y D. Eusebio , a quienes se condena a que abonen a aquél la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS euros, con CUARENTA Y SIETE céntimos (7.382?47). No se hace declaración sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.