Sentencia Civil Nº 211/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 586/2007 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 586/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES

Procedimiento: nº 276/2006

Clase: DIVORCIO

SENTENCIA 211/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Alfonso , representada

por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y defendida por el Letrado D. JOSEP SALLERAS ROS.

Ha sido parte apelada Dña. María Rosa Y MINISTERIO FISCAL, representada por el Procurador D.

LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por la Letrada Dña. MONTSE SAAVEDRA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. María Rosa contra D. Alfonso.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimar la demanda interpuestapor por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Gumá Torramilans en nombre y representación de Dña. María Rosa contra D. Alfonso y en consecuencia:

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por ambos.

Se acuerda que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo permanecer los hijos del matrimonio bajo la guarda y custodia de la demandante.

El padre podrá tener a los hijos en su compañía las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio, hasta las 21:00 horas; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 19:00 horas; vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se dividirán en dos períodos de igual duración, correspondiendo la elección de periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Castelló d'Empuries a la demandante.

Se establece una pensión de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos, que deberá ingresar el demandado en la cuenta nº NUM001 de la entidad La Caixa dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará de acuerdo con la variación experimentada por el índice de precios al consumo en los doce meses anteriores a la notificación de la presente sentencia.

El demandado deberá abonar la mitad de cada una de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y la mitad del impuesto de Bienes Inmuebles que recae sobre la misma, así como la totalidad de las cuotas del préstamo suscrito por el demandado con la entidad General Electric Capital Bank, S.A.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio.

No se hace expresa imposición de costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de mayo de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes estableciéndose las medidas patrimoniales y personales que han de regir entre ellos tras la conclusión de la vida en común, muestra su disconformidad D. Alfonso con las medidas relativas a la atribución del uso de la vivienda del domicilio familiar, así como al pago de pensión de alimentos a la madre para el hijo Eduardo puesto que este convive ya con el padre que es quien subviene sus necesidades.

Apreciada por este Tribunal la concurrencia de aspectos contradictorios de la sentencia con la situación fáctica que los autos revelaban respecto a la situación del hijo común Eduardo, se promovió de oficio la exploración de los menores, art. 92 C.C. y 82.2 del Codi de Familia de Catalunya, que no se había llevado a cabo en primera instancia.

Fruto de dicha exploración fue que el hijo común Eduardo que cuenta en la actualidad 17 años de edad convive desde hace unos dos años con el padre en casa de la abuela paterna, y que ello fue debido a que la madre y aquí demandante Sra. María Rosa le echó de casa.

Por lo tanto, resulta inaceptable que se atribuya la guarda y custodia de este hijo a la madre cuando hace dos años que no vive en el domicilio familiar y reside con el padre al parecer por las desavenencias con la progenitora.

Cierto es que la otra hija, Estefanía, vive con la madre, como lo ha hecho siempre y ha de permanecer bajo la guarda y custodia de la misma, pero ello no justifica la imposición de la guarda del otro hermano, próximo a la mayoría de edad, con el pretexto de que ha de mantenerse la unión de los hermanos, pues dicha medida encierra un criterio de aplicación a hijos de menor edad y en condiciones de normalidad, no extrapolable a un hijo muy próximo a la emancipación que desde hace dos años ha dejado de residir con la madre por problemas entre ellos, haciéndolo con el padre, y que quiere mantener el estatus existente, pues lo contrario generaría una desestabilización de la situación familiar y resultaría de muy difícil ejecución si el joven Eduardo no quisiera residir habitualmente con la madre con la cual ha mantenido desavenencias que concluyeron con la expulsión de la casa.

Consecuentemente, ha de revocarse la medida que atribuye la guarda y custodia del hijo Eduardo a la madre, y en su lugar se atribuye al padre, sin fijación de un régimen de visitas concreto a favor de la madre, puesto que ya se está recuperando la relación con el hijo a través de visitas voluntarias de este, sin quedar sometido a un rígido y estereotipado sistema que en principio podría comprometer la recuperación de la confianza entre el hijo y la progenitora, que ha pasado por momentos difíciles.

Como consecuencia de lo anterior, ha de suprimirse la pensión de 150 euros mensuales a pagar por el padre en concepto de alimentos para el hijo, a ingresar en la cuenta de la madre, puesto que ya queda bajo la guarda y custodia de aquel y asume su mantenimiento

SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, puesto que existen hijos y cada uno queda bajo la guarda y custodia de uno de los padres, no existiendo constancia de quien sea el cónyuge que más disponibilidad económica obtiene, sí es de valorar que el hijo Eduardo, bajo la guarda del padre, está muy próximo a la mayoría de edad, mientras que Estefanía, bajo la guarda de la madre cuenta 14 años, de modo que ha de permanecer más tiempo bajo la dependencia materna y haciendo uso de la vivienda familiar.

Si a ello añadimos que el Sr. Alfonso dispone de cooperación familiar, al residir con su madre y con el hijo Eduardo en la vivienda de esta, con la cual al parecer colabora en su alquiler, cosa que no consta al alcance de la Sra. María Rosa, considera el Tribunal que debe mantenerse el uso asignado a esta y a la hija Estefanía, por ser acorde al art. 96 del C.C. y 83.2 del CFC, sin que quepa plantearse otras posibilidades de habilitación de una parte de la vivienda común para residencia del Sr. Alfonso, cuando no hay constancia de la posibilidad administrativa de división de la finca, ni tampoco la relación de los litigantes con posturas encontradas lo permitiría, puesto que la vecindad sería una fuente sistemática de desavenencias y conflictos y un óbice para la eventual reanudación sin obstáculos de la vida de los divorciados con terceros.

Consecuentemente, debe mantenerse la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal a la Sra. María Rosa y a la hija Estefanía.

TERCERO.- La particular naturaleza de este procedimiento y la parcial estimación del recurso comporta la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Rosa Llum Fernández Feliu, en nombre y representación de D. Alfonso, contra la Sentencia de 30 de mayo 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Figueres en los autos de divorcio (art.770-773 LEC ) nº 276/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, de 17 años, Eduardo al padre D. Alfonso.

Se suprime la pensión de 150 euros mensuales a pagar por el padre en concepto de alimentos para su hijo Eduardo a ingresar en la cuenta de la madre.

No se establece un especial régimen de visitas de la madre respecto al hijo Eduardo, de 17 años, dados los problemas y discrepancias habidos entre ellos, dejándolo al buen criterio de los afectados al fin y efecto de recuperar la confianza y el afecto mutuo sin imposiciones de difícil ejecución.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las cosas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.