Sentencia Civil Nº 211/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 270/2008 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00211/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002510 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 270 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1107 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Juan Ramón

Procurador: GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Contra: Melisa

Procurador: MARIA VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1107/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Juan Ramón, representado por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo.

De la otra, como apelada-demandada Doña Melisa, representada por la Procuradora Doña María Victoria Hernández Claverie.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de DON Juan Ramón contra DOÑA Melisa, representada por la Procuradora Doña María Victoria Hernández Claverie, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Don Juan Ramón y Doña Melisa, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes:

1º) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) La guarda y custodia de los dos hijos menores habidos en el matrimonio se atribuye a la madre, Doña Melisa, pero ejerciendo ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad sobre aquéllos.

4ª) Se mantiene el régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio establecido en el convenio regulador de los efectos de la separación de fecha 16 de julio de 2004, con las tres modificaciones siguientes:

A. se suprimen las visitas de 7 a 9 horas en días lectivos escolares previstas en el apartado 1 de la cláusula 4ª de dicho convenio.

B. La estancia de fines de semana alternos de los menores con su padre se amplía desde la fecha desde las 21 horas del domingo hasta el lunes por a mañana a la hora del inicio de la actividad escolar de los menores.

C. Las vacaciones escolares de verano de los menores, a efectos de su reparto entre los progenitores, comprenden los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

En consecuencia, en cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el padre queda fijado en los siguientes términos: se establece a favor del padre que éste podrá tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, a cuyo fin los recogerá el viernes a la salida del colegio o la las siete de la tarde en el domicilio ñeque convivan con la madre y los reintegrará el lunes por la mañana a la entrada en el centro escolar. En período no lectivo escolar, el padre tendrá derecho a la compañía de sus hijos dos tardes a la semana cuando no le corresponda el fin de semana, y una tarde a la semana si le corresponde el fin de semana, de su libre elección, siempre que lo notifique con una semana de antelación y no perjudique las actividades escolares o extraescolares o de cualquier otra índole de los menores. A tal fin, los recogerá del domicilio en que conviven con la madre a las cinco de la tarde y los reintegrará en el mismo domicilio a las nueve de la noche.

Las vacaciones escolares se entienden referidas a Navidad, sEmana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares de la siguiente forma:

-Navidad: el primer período comprende desde que los menores terminan el colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas y el segundo período, hasta el día anterior al inicio del colegio a las 21.00 horas. Asimismo acuerdan ambos progenitores que la noche de Reyes y la mañana del día seis los hijos la pasarán con la madre, y la tarde del mismo día con el padre.

- Semana Santa: cada progenitor disfrutará cada año de las vacaciones de semana santa completas, desde que los menores terminen el colegio hasta el día anterior al inicio del colegio a las 21.00 horas.

-Verano: cada progenitor tendrá derecho a pasar con los menores la mitad de las vacaciones escolares, incluyendo en tales períodos la parte de los meses de junio y septiembre de vacaciones escolares, escogiendo conforme a lo señalado al inicio. Ello se entenderá sin perjuicio de la asistencia a campamentos, cursos de verano o similares, para cuya inscripción deberá contarse con el consentimiento de ambos progenitores.

- En los períodos vacacionales, cada progenitor estará obligado a indicar al otro el lugar donde se encuentre con los hijos menores.

En cuanto a los puentes, los progenitores procurarán repartirse éstos por mitad al inicio de cada año. En caso de desacuerdo, se entenderá que el fin de semana comienza o termina en función del mismo, correspondiéndole al progenitor que disfrute ese fin de semana con los menores.

En lo que a cualquier otro festivo se refiere, ya nacional, autonómico, local o escolar, serán repartidos por mitad entre los progenitores para su estancia con los menores.

Sin perjuicio de lo expuesto en los apartados anteriores, los menores disfrutarán de la compañía de su padre en el día señalado como "día del padre" y en el cumpleaños de éste, permaneciendo con la madre en el día señalado como "día de la madre" y en su cumpleaños. Igualmente, es voluntad de los progenitores que los menores disfruten de la estancia y visita del padre o la madre, aunque a alguno de ellos no les corresponda, en el día 25 de diciembre y en el día del cumpleaños de los menores.

En el supuesto de que los hijos necesitasen algún fin de semana para actividades escolares o de recuperación escolar, al progenitor que le corresponda dicho fin de semana, perderá tal derecho, computándose como vencido.

En ningún caso ninguno de los hijos menores podrá ausentarse del territorio nacional sin el consentimiento expreso que conste fehacientemente.

En caso de enfermedad o síntomas de dolencias que pudiere padecer cualquiera de los hijos advertidas por uno de los progenitores, éste deberá ponerlo en conocimiento inmediato del otro, quien podrá visitarlos sin limitación alguna, en el lugar donde se encontrare, ya sea en el domicilio de la madre, del padre o en el hospital.

Las decisiones que se refieren a los menores se tomarán conjuntamente, en especial en lo relativo a educación, asistencia sanitaria y actividades complementarias y/o extraescolares.

5ª) Se mantienen las restantes medidas definitivas establecidas en el convenio de 16 de julio de 2004, si bien se fija como pensión alimenticia la cantidad que corresponda como consecuencia de aplicar las actualizaciones previstas en el convenio a la cuantía inicial señalada en el mismo, es decir, el resultado de la aplicación de tales actualizaciones a los dos mil setenta euros (2.070) mensuales, es decir, mil treinta y cinco euros (1.035) por cada uno de ellos señalados en el convenio.

No se imponen las costas de la instancia a ninguna de las partes litigantes, debiendo cada una de ellas soportar las costas causadas a su instancia y siendo las comunes satisfechas por mitad.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Ramón previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se acuerde establecer una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos 400 euros al mes y alega que se incurre en incongruencia toda vez que - dice - el Sr. no cesó en el ejercicio de su actividad por cuenta propia voluntariamente sino que se vio obligado a ello al sufrir una constante disminución de encargos profesionales en la segunda parte del año 2006 y refiere que los gastos ascienden a 367 euros y que el padre está abonando la cantidad de 1100 euros a cada hijo.

Por su parte Doña Melisa pide se confirme la sentencia y alega que el apelante tanto en el año 2004 como en la actualidad percibe mayores emolumentos de los que realmente declara al fisco y ahora reconoce, y señala que la vivienda familiar se encuentra gravada con una hipoteca.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes nacidos el 10 de agosto de 1997 y 8 de mayo de 2002.

Si bien es cierto que el procedimiento de divorcio permite examinar de nuevo cuanto acontece en la situación personal y / o económica de los interesados no lo es menos que el anterior pleito matrimonial es un dato relevante del que no es fácil prescindir máxime cuando, proceden las medidas establecidas, como ocurre en este caso de un convenio regulador libremente pactado por las partes,

Y así la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial que aprobó el convenio regulador de 16 de julio de 2004 que estableció una pensión de 2070 euros para los dos hijos.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, en los términos indicados y que se hubieran probado de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC ..

En el acto de la vista oral contesta el ahora apelante que anteriormente percibía unos 80.000 euros y señala que en el año 2006 deja de tener encargos profesionales, destacando que las colaboraciones con las empresas se cortan, que tenía dos clientes y que en ese año lo que hace es cobrar lo pendiente y busca un trabajo por cuenta ajena, e indica que ya no hace actividad por cuenta propia dado el horario con la promotora que es incluso superior al que consta, - señala - contestando que ha adquirido una vivienda en Madrid y que ha adquirido también dos vehículos y que no vendió la vivienda que tenía, que lo adquirió con su nueva pareja, y que sigue pagando la renta del alquiler ya que no está instalado en la nueva vivienda.

Consta también en los autos que la ahora apelada presenta nóminas que ascienden a 3821, 43 euros presentado un rendimiento neto en la declaración del IRPF del año 2004 de 44.624, 82 euros, y teniendo relación profesional puntual con el Equipo Redactor SL., siendo así que la declaración del año 2004 del ahora recurrente presenta unos ingresos íntegros de 80.060,14 euros, y la del año 2005, 114.530 euros, ambas realizadas como rendimientos de actividades económicas en estimación directa, constando el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del mismo impuesto del año 2006, en relación a los rendimientos del trabajo, con un importe de 48.388,92 euros, aportándose en este sentido nóminas de 3121,61 euros, 3344,57 euros, 3528,57 euros.

Los gastos de los menores no consta que tengan variación y ascienden a 367 euros cada uno de ellos, 373, o mensualidades de 425 euros acreditándose gastos de la empleada de hogar que ascienden a 146,45 euros al mes siendo el pago a Doña Inés también empleada en la vivienda familiar, de 620 euros mensuales.

Y es así que no se acredita, por todo lo expuesto un cambio sustancial en los términos legalmente exigidos, y no se acredita tampoco que el cambio operado en la actividad profesional del recurrente obedezca a causas ajenas a su voluntad no probándose de forma cabal y rigurosa la causa de aquel descenso de ingresos tan repentino como el que señala el recurrente, que así alega pero no acredita, siendo todo ello incompatible con la adquisición de una nueva vivienda y de dos vehículos, por todo lo cual se debe confirmar la sentencia recurrida y desestimar así este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Juan Ramón contra la Sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1107/06, entre dicho litigante y Doña Melisa, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.