Sentencia Civil Nº 211/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 887/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0005248

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 887/2007- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000526/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA

Apelante/s: Dª Luisa y Dª Flora .

Procurador/es.- SERGIO ORTIZ SEGARRA.

Apelado/s: Dª Elisa y AXA SEGUROS S.A. .

Procurador/es.- MARGARITA SANCHIS MENDOZA.

SENTENCIA Nº 211/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintisiete de marzo de dos mil ocho

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 526/2004, promovidos por Dª Luisa y Dª

Flora contra Dª Elisa y AXA SEGUROS S.A. sobre "responsabilidad

extracontractual por circulación de vehículo de motor", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto

por Dª Luisa y Dª Flora , representados por el Procurador D. SERGIO

ORTIZ SEGARRA y asistidos del Letrado Dña. CARMEN REY PORTOLES contra Dª Elisa y AXA

SEGUROS S.A., representados por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistidos del Letrado D.

FERNANDO ALANDETE GORDO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE MISLATA, en fecha 7-6-07 en el Juicio Ordinario nº 526/2004 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ortiz Segarra en nombre y representación de Dª Flora y Dª Luisa, debo condenar y condeno a Axa Seguros y Dª Elisa abonar a Dª Luisa la cantidad de 9.653'95 euros y a Dª Flora la cantidad de 27.616'24 euros más intereses de dichas cantidades en la forma prevista en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Corresponde a cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Luisa y Dª Flora, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Elisa y AXA SEGUROS S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 6 de Marzo de 2.008.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda reclamando las sumas siguientes: a) doña Luisa la de 10.227,54 ?., y la que resulte por invalidez parcial; y b) doña Flora la cantidad de 183.116,87 ?.; todas ellas derivadas de las lesiones y secuelas que padecieron en la colisión ocurrida el 22 de octubre de 2001 en el término de Xirivella, en una rotonda cuando su vehículo fue golpeado por el de la demandada. Habiéndose dictado sentencia estimando parcialmente la demanda, al reducir la cuantía de la indemnización solicitada por las lesiones y secuelas e incapacidades; ante ello, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: a) sobre la indemnización de doña Luisa, en las secuelas la sentencia las valoró en 4 puntos, frente a los otros peritos que van desde los 9, a los 13 y a los 24 puntos, ya que era limpiadora y las lesiones del hombro le impiden desempeñar su trabajo, tambien se deben abonar los gastos médicos reclamados; b) sobre la indemnización a doña Flora, se recurre la no aceptación de su incapacidad, basta para ello constatar el decreto de la Alcaldía; c) se recurre la inadmisión de los gastos médicos y se concluye que el baremo debe ser el del 2007 y los intereses del 20% del artículo 20 del LCS ., deben imponerse a la Cía. Axa pues consignó después de 2 años.

SEGUNDO.-

Entrando en primer lugar al examen de la indemnización solicitada por la representación de doña Flora debemos indicar que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se solicitaba: 1º) 228 días impeditivos a 11.5479,8 ?., (baremo 2007); 2º) 18 puntos de secuelas más 5 de perjuicio estético con factor de corrección (baremo 2007) total 22.972,66 ?.; 3º) por incapacidad permanente total para su profesión habitual y necesidad de hacer una segunda actividad la de 52.928,41 ?.; y 4º) por la perdida patrimonial de su salario al hacer segunda actividad en 62.301,96 ?., en total 154.685,83 ?.. Por su parte en la sentencia se recogió: 1º) 228 días impeditivos a 10.445,49 ?., (baremo 2004); 2º) 18 puntos de secuelas (baremo 2004), total 15.609,78 ?.; 3º) factor de corrección del 10%; en total 27.616,24 ?..

La primera cuestión a dilucidar es el baremo aplicable si el de la fecha de la colisión como realizó la Juez "a quo" el vigente en el año 2004 solicitado en la demanda, o el del 2007 que recoge el escrito del recurso de apelación, y para ello debe acudirse a la doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la ya conocida sentencia nº 430 /2007 de 17 de abril , en el Sentido de que: "... los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente al momento de la producción del hecho que ocasiona el daños, y deben ser económicamente valorados a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente al momento en el que se produce el alta definitiva del perjuicio..."; criterio que tiene su apoyatura, según el fundamento sexto de la citada sentencia en que: ".... la valoración aplicable debe ser la del momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas que es el del alta definitiva, momento en que, además comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias 8 julio 1987, 16 julio 1991, 3 septiembre 1996, 22 abril 1997, 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001, 23 diciembre 2004 y 3 de octubre de 2006, entre otras muchas )...". En consecuencia atendiendo por un lado a que las lesiones tardaron en curar 228 días (hasta el 5-06- 2002), y la colisión acaeció el 22 de octubre de 2001, el baremo aplicable será el vigente para el año 2002. Sin embargo, atendiendo a que únicamente ha recurrido la parte actora no puede en aplicación del baremo del 2002 dársele una cantidad inferior a la recogida en la Sentencia de Primera instancia, al aplicar aquella el baremo vigente en el año de 2004 y estar vedada en nuestro derecho la "reformatio in peius", artículo 456 de la LEC ..

La segunda cuestión viene referida a los 5 puntos de perjuicio estético, que según el informe de valoración de secuelas de don Jesus Miguel (f. 68 y ss.), esta justificado en: perjuicio estético por temblor del miembro superior derecho considerado moderado en su grado mínimo; por su parte el Médico Forense en el Informe emitido el 5 de junio de 2002, por el temblor distal lo valoro en 10 puntos, no recogiendo ningún perjuicio estético, esta contradicción de informes debe realizarse decantándonos por el del Médico Forense al entender que el temblor distal como tal ya esta valorado con los 10 punto en la totalidad de los perjuicios que produce, constituyendo una redundancia además añadirle los puntos derivados del perjuicio estético moderado, que por otra parte ante la contradicción de ambos informes no se puede constatar.

La tercera cuestión queda circunscrita a la incapacidad permanente total para su profesión habitual y necesidad de hacer una segunda actividad y el perjuicio económico que le supone, que según la demanda estaría fundamentado en que el temblor que padece la misma le ha impedido ejercer al actividad de Agente de Policía remitiéndola a tareas administrativas; frente a ello la Juez "a quo" en la sentencia, en el fundamento de derecho tercero, apoyándose en el oficio del Ayuntamiento de Alacuas entendió que no se ha perjudicado su condición laboral por las secuelas. En el recurso se ha incidido en el documento 24 de la demanda, Decreto de la Alcaldía de Alacuas de 23 de enero de 2004 , en el que se adscribió a aquella a labores administrativas, sin poder realizar servicios en la vía publica. Si bien es cierto que el examen de aquel documento constata lo indicado por el recurrente, no puede olvidarse que se está solicitando una indemnización por incapacidad para su profesión habitual, la de agente del Policía Local; sin embargo, la prosperabilidad de su pretensión, exige la prueba de esta incapacidad, y por el contrario en autos la constancia es la contraria, ya que ella sigue ejerciendo esa profesión es decir viene desempeñándola, si bien en labores administrativas, y en este ámbito además, como señaló la Juez "a quo", desde un punto de vista económico y según el certificado del Secretario del Ayuntamiento de Alacuas (f. 214), la perjudicada no ha sufrido merma en su sueldo al detentar el mismo nivel profesional y de complemento; y en lo referente a los limites a su promoción interna, también debe atenderse al contenido de aquel certificado sobre que la perjudicada no había presentado solicitud para acceder a un plaza de oficial de policía, siendo por tanto la limitación en su promoción un futurible carente de prueba. En consecuencia, la congruencia entre esta resolución y lo solicitado por la recurrente respecto a la incapacidad permanente total para su profesión habitual nos lleva a concluir que no concurriendo el presupuesto al seguir desempeñando aquella y no constar que se haya producido merma económica, esta pretensión no puede prosperar. Todo ello sin obviar que en cuanto a la cuantificación de este perjuicio, en el informe realizado por don Francisco Martines se concluye que: " no es posible el calculo del perjuicio económico..." (f. 98).

En último lugar, se ha recurrido la desestimación de los gastos médicos reclamados que a juicio de la recurrente fueron debidos por la colisión y las lesiones que aquella le causó y según la sentencia en su fundamento de derecho tercero concluye que: "... no son gastos sino honorarios médicos que no pueden reclamarse por esta vía sino por el cauce correspondiente... ". En la demanda se reclamo como gastos médicos la suma de 570 ?., los que se desglosan en: 1º) factura de don Augusto de 300 ?. (f. 93), de 9 de marzo de 2004; 2º) facturas de don Salvador por 150 ?., de 27 de mayo de 2002, y de 120 ?., sin fecha (f. 94 y 95). Este Tribunal debe concluir al igual que el Juez "a quo", en cuanto son facturas no derivadas de la atención sanitaria, sino de la confección de informes, que se han aportado junto con la demanda para justificar la reclamación económica allí efectuada por las lesiones y secuelas; y por consecuencia, no pueden imputarse en relación de causalidad con la colisión cuyas lesiones y perjuicios se están cuantificando en este procedimiento, ya que estaríamos en el ámbito de los artículos 241 y siguientes de la LEC ..

TERCERO.-

Entrando en segundo lugar el examen de la indemnización solicitada por la representación de doña Luisa debemos indicar que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se solicitaba: 1º) 93 días impeditivos y 110 no impeditivos a 7.665,75 ?., (baremo de 2007); 2º) 24 puntos de secuelas de agravación de artrosis previa y trastorno ansioso con factor de corrección (baremo de 2007), total 26.063,66 ?.; y 3º) por incapacidad permanente para su profesión habitual la de 43.507,68 ?.; en total 77.237,09 ?.. En la sentencia se recogió: 1º) 93 días impeditivos 4.260,66 ?., y 110 no impeditivos a 2713,91 ?., (baremo de 2004); 2º) 4 puntos de secuelas (baremo de 2001), total 2435,80 ?.; y 3º) 10 % de factor de corrección; en total 9.653, 95 ?..

En primer lugar al igual que en el caso anterior deberá determinarse el baremo aplicable si el de la fecha de la demanda como realizó el Juez "a quo" el vigente en el año 2004 , e incluso el del 2007 que recoge el escrito del recurso de apelación, para ello debe acudirse a la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia nº 430 /2007 de 17 de abril , ya recogida anteriormente y en consecuencia atendiendo por un lado al tiempo en que tardaron en curar las lesiones (hasta el 11-05-2002), y la colisión acaeció el 22 de octubre de 2001, el baremo aplicable será el vigente para el año 2002. Sin embargo, atendiendo a que únicamente ha recurrido la parte actora no puede en aplicación del baremo del 2002 dársele una cantidad inferior a la recogida en la Sentencia de Primera instancia, al aplicar aquella el baremo vigente en el año de 2004 y estar vedado en nuestro derecho la "reformatio in peius", artículo 456 de la LEC .

En segundo lugar debemos entrar en la determinación y cuantificación de los puntos de las secuelas, para lo que debemos atender a: 1º) el informe del medico forense ( f. 42), que es realizado el 5 de junio de 2002, y en el que se examinó directamente a la demandante recogiéndose como secuela hombro doloroso y lo valora en 4 puntos; 2º) El informe de don Jesus Miguel, médico de valoración daño corporal (f.53 y ss.), realizado 4 de febrero de 2004 pero que examinó a la paciente el 4 de noviembre de 2003, y que recogió como secuelas: agravación de artrosis y hombro doloroso dándole un total de 9 puntos, y que justifica en: la existencia de un estado anterior degenerativo a nivel cervical y de hombro derecho que no provoca sintomatología y que como consecuencia del traumatismo salió de su fase latente; 3º) el informe de don Marcos, médico de medicina general (f. 222 y ss.), que recoge como secuelas: síndrome postraumático cervical (esguince cervical), agravación de la artrosis previa y limitación movilidad del hombro dándole una valoración total de 24 puntos; este informe fue realizado en julio de 2005, recogiendo que cuando es dada de alta en 2002 presentaba esguince cervical y lesión hombro derecho; y 4º) Informe de don Bruno (f. 397 y ss.), que recoge como secuelas: síndrome depresivo postraumático, agravación artrosis previa y hombro doloroso, y cuantifica en 13 puntos; informe realizado en noviembre de 2006 y examinando la documentación medica aportada. La Juez "a quo" atendió al informe del Médico Forense frente a los demás aportados, este Tribunal coincide con la conclusión sostenida por aquella, atendiendo a que se carecen de conocimientos médicos para decantarse por uno u por otros pero lo que si que es evidente es que el único de ellos que examinó a la perjudicada en el año 2002, es decir cuando estaba en periodo de curación y de manera directa fue este Médico, los demás la examinan mucho mas tarde e incluso alguno de ellos, no llegaron a examinarla directamente; la aplicación del criterio legal de la sana critica del artículo 348 de la LEC, dado que la prueba pericial es de libre apreciación (S. TS. de 12 de noviembre de 1988, 9 de diciembre de 1989, 19 de noviembre de 2002, 18 de julio de 2003 , etc.), no existiendo reglas preestablecidas ni recogidas en precepto alguno, (s.TS. de 31 de octubre de 1.983 y 24 de febrero de 1.988 ), todo ello nos mantiene, conforme antes se ha expresado en la preferencia por esa razón temporal de las conclusiones recogidas en el informe del Médico Forense.

Y segundo lugar, en la sentencia el Juez "a quo" en su fundamento de derecho segundo se desestimó la indemnización solicitada por invalidez parcial al concluir que no se ha aportado ningún documento que asi lo acredite pues en la contestación del oficio al I.N.S.S., este Organismo respondió en la inexistencia de resolución sobre prestaciones por incapacidad permanente. Ante ello, en el recurso se sostuvo esta pretensión en los informes médicos aportados y en el hecho de que: ".... la Sra. Luisa estuvo desde el 30 de mayo de 2001 hasta el 1 de octubre de 2003 sin realizar trabajo, por lo que no pudo solicitar a consecuencia del accidente incapacidad laboral permanente, al no poder aquella seguir realizando su actividad profesional...". En este sentido, debe tenerse en consideración que estamos ante una cuestión puramente médica, al tenerse que relacionar las secuelas que padece la misma con su profesión de limpiadora, a la que se ha venido dedicando según el informe de vida laboral (f. 22), y sobre ello constatamos que ni el medico forense, ni los informes de don Jesus Miguel y de don Bruno recogen incapacidad laboral alguna, si que lo recoge el informe de don Marcos, si bien la misma no la deriva solo del hombro doloroso, sino de toda las secuelas que aceptan como derivadas de la situación del paciente, pero no se obvia que ni siquiera se ha aportado resolución administrativa que apoye su limitación funcional. En base a todo ello, este Tribunal concordante con lo indicado en el fundamento anterior sobre la valoración de los informes médicos debe concluir al igual que la Juez "a quo" desestimando esta pretensión.

En último lugar, se ha recurrido la desestimación de los gastos médicos reclamados que a juicio del recurrente fueron debido por la colisión y las lesiones que aquella le causó y según la sentencia en su fundamento de derecho tercero concluye que: "... no son gastos sino honorarios médicos que no pueden reclamarse por esta vía sino por el cauce correspondiente... ". En la demanda se reclamaron como gastos médicos la suma de 570 ?., los que se desglosan en: 1º) factura de don Augusto de 300 ?. (f. 61), de 9 de marzo de 2004; 2º) facturas de don Salvador por 150 ?., de 27 de mayo de 2002, y de 120 ?., sin fecha (f. 59 y 60). Este Tribunal debe concluir al igual que el Juez "a quo", en cuanto son facturas no derivadas de la atención sanitaria, sino de la confección de informes, que se han aportado junto con la demanda para justificar la reclamación económica allí efectuada por las lesiones y secuelas que padece. Y por consecuencia no pueden imputarse en relación de causalidad con la colisión cuyas lesiones y perjuicios se están cuantificando en este procedimiento, ya que estaríamos en el ámbito de los artículos 241 y siguientes de la LEC ..

CUARTO.-

Por último se ha recurrido la no imposición a la demandada aseguradora del interés del artículo 20 de la L.C.S .. Según el recurrente las perjudicadas desde el principio fueron tratadas por los médicos de esa compañía aseguradora, por lo tanto a los 40 días del accidente ya tenia elementos para fijar el importe mínimo, máxime aun a los tres meses. Según consta en el procedimiento la aseguradora demandada entregó a cada una de las perjudicadas la suma de 4507,59 ?., en abril de 2002 (f. 34 y 35), según los informes médicos que aportó y que fueron resultado del seguimiento médico efectuado, por lo que el 14 de mayo de 2002 ya tuvo constancia de la duración de la incapacidad temporal y las secuelas de doña Flora y de doña Luisa. Esta materia nos lleva directamente a la exección que al interés del articulo 20 de la LCS., se recoge en el apartado octavo del mismo, en el sentido de que no procede la indemnización por mora cuando la falta de satisfacción de la prestación por parte del asegurador no le sea imputable o cuando esté fundada en una causa justificada. Los términos utilizados imponen a la aseguradora diligencia en la práctica de las peritaciones necesarias para la determinación de su deuda y el cumplimiento de sus obligaciones, s.T.S. de 23 de enero de 2.003 . En consecuencia, la valoración probatoria debe hacerse de la diligencia o no de la asegurada al consignar la cantidad antes reseñada, en abril de 2002, sin que a esta valoración afecte la discrepancia entre lo consignado y lo definitivamente cuantificado en la sentencia, atendiendo a que la carga probatoria del hecho extintivo de una obligación legal incumbe a aquella artículo 217 de la LEC .; que en este caso, debe entenderse cumplido si tenemos en cuenta que la aseguradora consignó la suma al momento en que tuvo constancia del alcance de las lesiones y las secuelas, sin obviar que: 1º) dada la duración de aquellas no puede entenderse incumplida esta obligación por haber transcurrido mas de tres meses ante esa indeterminación; y 2º) la discrepancia de los informes médicos existentes en este proceso sobre el alcance de las secuelas; ambos extremos permiten la plena aplicación del precepto citado y por consiguiente coincidir con la Juez "a quo", en la exención del interés del artículo 20 de la LCS ..

QUINTO.-

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la parte actora-apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Sergio Ortiz Segarra, en nombre y representación de doña Luisa y doña Flora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mislata, el día 7 de junio de 2007 , en el Juicio Ordinario seguido con el número 526/2004.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.