Sentencia Civil Nº 211/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 379/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00211/2009

S E N T E N C I A Núm. 211/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000379 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a diecinueve de Junio de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000864 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Victoriano Y OTRA, representado por el/la Procurador/a Sr/a ALMEIDA LORENCES y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PRIETO FERNANDEZ, y de otra, como apelado CARIJA S.A.; C.PRO- DIRECCION000 , representados por los Procurador/a Sr/a. PALACIOS JIMENEZ; RIVERA PINNA y defendidos por los Letrado/a Sr/a. LUENGO CASTAÑO; SANCHEZ CARVAJAL y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11-3-09 , cuya parte dispositiva dice:

Desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Almeida Lorences, en nombre y representación de D. Victoriano y Dª Evangelina , frente a la COMUNIDAD DE PROP. " DIRECCION000 ", representada por la Procurador Sra. Palacios Jimenez, y CARIJA SA representada por el Procurador Sr. Rivera Pinna, ABSUELVO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y a CARIJA, S.A. de las pretensiones frente a ellas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Victoriano Y OTRA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa al estudio de fondo del recurso, los apelados- Comunidad de Propietarios de la Urbanización " DIRECCION000 " y Mercantil " Carija s.A."- plantean la posible inadmisibilidad del recurso de Apelación deducido por D. Victoriano y esposa, al no haber cumplimentado, las exigencias del Art. 457 párrafo segundo, de LEC , por no manifestarse los pronunciamientos concretos que son objeto de apelación.

Sin embargo, si se observa que la sentencia apelada es una sentencia desestimatoria de la totalidad de las pretensiones de la parte actora, obvio resulta y que, las sentencias totalmente desestimatorias sólo contienen un único pronunciamiento, de donde se sigue que no es necesario especificar, en el escrito preparatorio del recuso, cúal pronunciamiento concreto del fallo de la sentencia se hace objeto de impugnación, pues es uno sólo el pronunciamiento que contiene; en conclusión, basta con indicar que se impugna el fallo de la sentencia, para considerar cumplido la exigencia del art. 457 párrafo segundo de la LEC. Siendo así entonces, que el escrito preparatorio, de 20-3-2009 , indica que no se impugna el fallo de la sentencia, no era necesario especificar que concreto pronunciamiento se consideraba perjudicial a los intereses del apelante, pues sólo existía un pronunciamiento.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, primeramente, que la sentencia incurre en errónea valoración de la prueba; error que ha producido, a su vez una errónea o indebida aplicación del art. 552 c.c

Y es que, sostiene el apelante, en realidad, la prueba ha demostrado que han sido las obras de asfaltado del camino vecinal que discurre por la Urbanización " DIRECCION000 ", promovidas por la Comunidad de Propietarios demandada y ejecutada materialmente por la Mercantil Codemandada, las ue han producido que las aguas de lluvia, al alterarse la pendiente del camino, en desnivel hacia la parcela de los actores, han derribado el muro medianero de la parcela de las apelantes. Por tanto, concluyen los apelante, si se ha elevado en 25 cms. el nivel del camino, si se ha acrecentado el desnivel en pendiente de su parcela y si la propia impermeabilidad del asfalto hace que no puede absorver todo el agua pluvial, todo ello hace que, al no haber sido realizadas las obras del camino sin proyecto alguno, sin licencia de obras, sin dirección técnica facultativa alguna, todo ello, insisten, ha producido el daño en el muro de contención por el que reclaman derivado del cambio en la orografía y configuración previas del camino, por obra del hombre, lo que claramente indica la inaplicación al caso del art. 552 c.c

Este primera motivo del recurso - que, luego, resultado desarrollado en los siguientes apartados del escrito de formalización del recurso, lo que permite hablar de que, en puridad, existe un único motivo del recurso- debe tener favorable acogida, por cuanto no debe olvidarse que existe un único informe pericial unido a las actuaciones y éste ha sido traído precisamente por la parte actora y en ese informe pericial se apuntan tres datos que explican la forma de causación del daño y explican y señalan el verdadero causante del daño; así se expresa que las obras de asfaltado del camino- previamente u originariamente de tierra- vecinal de acceso a la parcela de los actores, ha supuesto una elevación del mismo, sobre la rasante originaría del camino, de unos 25cms. ; que, como consecuencia de ello se ha incrementado el desnivel en pendiente que originariamente existia hacia la parcela del actor, que siempre ha estoad por debajo de la rasante del camino originario de tierra ; a su vez ese incremento del desnivel , ha producido un acrecentamiento de la cuneta entre el talud y el camino ya asfaltado; y en fin que la propía naturaleza del asfalto hace que no pueda filtrarse toda el agua de lluvia y que ésta, al no encontrar una salid natural progresiva a lo largo del camino, como tenía originariamente, hace que, por gravedad, caíga hacia la parcela del actor, llevándose por delante parte del muro de contención de tierras que existía en la referida parcela.

Todos los datos técnicos del informe pericial del perito Sr. Arsenio , no han sido contrastados ni desvirtuados por ninguna otra prueba pericial.

TERCERO.- Se desprende ya, entonces, que, a juicio de esta Sala, devenía inaplicable el art. 552 c.c, en que se apoya la sentencia de instancia, desde el momento que ha existido una intervención humana (obra del hombre) que ha alterado la orografía o configuración originaría del camino y del desnivel previamente existente.

Intervención humana, como causa del daño, que es imputable a los dos codemandados, la comunidad de propietarios, como Promotora de la obra y responsable por "culpa in eligendo", al ser ella quien designó a la Empresa que iba a desempeñar los trabajos de asfaltado, que se han demostrado deficientes e incluso por " culpa in vigilando", al no controlar que la obra se hiciese sin alterar la previa configuración del terreno y pese a los avisos y advertencías el actor nada mas echarse la primera capa de aglomerado.

Y, en cuanto a la Empresa codemandada, por culpa extracontractual, al no prever, pese a sus conocimientos técnicos, en cuanto Empresa destinada a ese tipo de trabajos, que la sobreelevación del nivel originario del camino, y acrecentamiento de cuentas, dejaba sin su salida tradicional y natural al agua de lluvía, deficiencia u olvidos que se pone mayoritariamente de relieve cuando el propio apelado " Carija S.A." reconoce que la obra contratada con la Comunidad de Propietarios codemandada incluía el acondicionamiento de los caminos interiores de la Urbanización y arreglo de las cunetas de las mismos; así consta en el contrato de obra aportado por la Comunidad, donde se habla de trabajos de arreglo y acondicionamiento de cunetas, que incluyen todos los trabajos necesarios para el buen y adecuado funcionamiento de las mismas; el cual, sin duda, está relacionado con el discurrir del agua de lluvia por ellas, como después se recoge en las documentos 4 y ss. donde se contempla la instalación de "pasos de aguas".

En definitivas, pues, que hay culpa evidente en la realización de los trabajos descritos cuando resulta que las cunetas no sirvieron , en el punto concreto donde se encuentra la parcela del actor, para su función propía, por causa imputable consistente por la salida natural de las aguas como tenían anteriormente ( informe del Perito Sr. Arsenio ).

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia apelada y, por ende, la estimación de la demanda rectora de la litis; por lo que, en materia de costas, las de la primera instancia serán de cargo de los demandados (art. 394.1 párrafo primero, LEC ) mientras que no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las del recurso( art. 398 ).

La condena, por tanto, conforme a lo primordialmente interesado por los actores se encamina a la reparación del muro conforme a las obras presupuestadas en el doc. Nº 3 de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION deducido por la representación procesal de D. Victoriano y Dª Evangelina , conra la senencia nº 51/2009, de 11 de marzo, dictada por el Juzgado de Primer Inatnacia nº 1 de Badajoz, en el Juiico Ordinario nº 864/2008 , DEBEMOS REVOCAR REVOCAMOS la dicha resolución y, en su consecuencia, con estimación de la demanda arectora de la litis , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS,solidariamente, a la Comunidad de Propietarios de la Urbanización de DIRECCION000 y a la Mercantil " Carija S.A." :

a) Realizar las reparaciones necesarias en el citado muro de contención de tierra de la parcela de los actor, hasta dejarlo en la situación anterior al siniestro de conformidad con el presupuesto reseñado en el hecho tercero de la demanda.

b) A resarcir a los actores, en los gastos de Notaría acreditados, ascendentes a la cantidad de 128,89 euros, más los interese legales desde la fecha de esta resolución de alzada.

c) Que realicen, a su costa, las reparaciones necesarias , en el asfaltado del vial de la urbanización de acceso a la parcela de los actores, para evitar, que, en lo sucesivo, puedan producirse nuevos derrumbres, por el agua embalsada, del citado muro.

d) Imponer las costas de la primera instancia a los codemandados.

No ha lugar a pronunciamientos sobre costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.