Sentencia Civil Nº 211/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 50/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00211/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000050 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 211/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinte de Abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000365/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000050/2009, en los que aparece como parte apelante Dª Vanesa y como apelado D. Rodrigo representado por la procuradora SRA. PÉREZ OTERO, y el MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/9/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Vanesa , representada por la Procuradora Dña. Elena Ramos, no procediendo la modificación de medidas solicitada.

Se mantiene la vigencia del convenio que viene rigiendo las relaciones familiares de las partes actora y demandada.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación a preparar ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días.

No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Vanesa se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15/4/09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio, en la que se aprobó el convenio regulador, sobre el régimen de visitas de la hija menor.

La madre alega que las circunstancias han variado como consecuencia de la intención manifestada por el demandado de practicar pruebas de paternidad a la menor, lo que la lleva a la convicción de que intentará practicar dichas pruebas u obtener las muestras correspondientes de la menor sin consentimiento de la madre y aprovechando las visitas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda argumentando que la ejecución del convenio en cuanto al régimen de visitas es satisfactoria y que la intención del demandado, aun considerando que quiera la práctica de tales pruebas, no constituye un cambio de circunstancias.

La madre interpone recurso de apelación alegando que el actual cumplimiento del régimen de visitas no se puede calificar de satisfactorio y pacífico cuando ella siempre ha manifestado su oposición y el cumplimiento se ha realizado después de haber sido requerida judicialmente bajo amenaza de multas coercitivas. Insiste en que la realización de pruebas de paternidad de la menor sin consentimiento de la madre supone un atentado a su integridad física y moral que se ha de evitar suspendiendo el régimen de visitas.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

TERCERO.- La aplicación de la doctrina mencionada al caso que nos ocupa lleva a esta Sala a la confirmación de la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se consideran plenamente convincentes.

El régimen de visitas pactado por los padres se está cumpliendo actualmente de modo satisfactorio para la menor. No se mencionan incidencias en las visitas que supongan un cambio de circunstancias. La inicial oposición de la madre a su cumplimiento y la necesidad de requerimientos judiciales, con advertencias de medidas coercitivas, para que procediese al cumplimiento de lo acordado en sentencia, que aprobó las medidas pactadas por los padres en el convenio regulador, no es argumento para cambiar las medidas. Esa conducta de la madre es reprobable, por ser su obligación la de dar cumplimiento voluntario a una resolución judicial en la que se aprueba lo que ella acordó.

Las dudas que pueda tener el padre sobre su condición y sus deseos de hacer las pruebas de paternidad no son una circunstancia nueva que justifique una modificación de medidas para dejar en suspenso el régimen de vistas. Dudas y deseos ni siquiera tienen la condición de circunstancias. No es necesario resaltar, por otra parte, la importancia capital que la verdad biológica tiene hoy en día en la determinación de la filiación (artículo 39.2 de la Constitución). No cabe presumir sin más que el padre vaya a someter a la menor a esas pruebas sin el acuerdo de la madre o al margen de todos los procedimientos legales. En caso de desacuerdo de los padres sobre la procedencia de realizar las pruebas, lo que se respecto de la menor se reduce a la extracción de una muestra de ADN, cabe acudir al procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil . En caso de impugnación de la filiación el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la adopción de las medidas de protección oportunas sobre la persona del menor. Lo que no está justificado ahora es que el deseo futuro de disipar una duda se pretenda convertir en un cambio de circunstancias trascendente y permanente, provocando la suspensión de un régimen de visitas establecido en interés de la menor que actualmente está cumpliendo su finalidad.

CUARTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Vanesa y se confirma la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ribeira , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 365/2008.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- ANTONIO PILLADO MONTERO.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.