Sentencia Civil Nº 211/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 105/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00211/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 105/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 211/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dieciseis de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Terceria de Dominio número 961 de 2008, (Rollo de Sala número 105 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Santander, seguidos a instancia de D. Olegario contra Vascongada de Aditivos S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Olegario , representado por la Procuradora Sra. Lopez Neira y asistido por el Letrado Sr. Sanjurjo Biurrun; y parte apelada VASCONGADA DE ADITIVOS S.,A., representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales y asistido por el Letrado Sr. Ruiz Hourcadette.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lopez Neira en representación de D. Olegario frente a Vascongada de Aditivos representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales debo absolver a esta de la pretensión ejercitada imponiendo las costas al actor. Llévese testimonio de esta resolución al Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales que se tramita en este Juzgado con el nº 485/07 ".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El actor tercerista se alza contra la sentencia de instancia denunciando la indebida aplicación del art. 400 LEC , pues a su entender, en la tercería de mejor derecho y en la de dominio se ejercitan acciones diferentes de no obligada acumulación.

Este primer motivo del recurso debe prosperar, porque lo pretendido en el precedente juicio de tercería de mejor derecho no se corresponde con lo que se demanda en este de dominio. Y esto es así porque mientras que "el objeto de la tercería de mejor derecho es, exclusivamente, la declaración de preferencia de un crédito" (STS 2-11-2002 ), el de la tercería de dominio "es liberar del embargo vienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la vía de apremio" (STS 7-5-2003 ). En consecuencia, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 400 LEC , el de que haya sendas demandas con idéntica petición.

SEGUNDO: La estimación de este único motivo justifica el examen de la cuestión de fondo conforme a las pretensiones del apelante contenidas en la demanda inicial.

Es incontrovertido para las partes y consta documentalmente que: 1º) el actor tercerista - Olegario - y el deudor ejecutado - Carlos Jesús - convinieron mediante escritura notarial de 15-3-2007 la cesión de los derechos de crédito que éste ostentaba frente a la demandada tercerista -Vascongada de Aditivos S.A.- como vencedor en costas en el juicio 741/98 del JPI nº dos de San Sebastián, tasadas en el incidente 42/06 del mismo juzgado; 2º) esos mismos derechos de crédito han sido embargados por auto de 27-4-2007 dictado en procedimiento de ejecución 405/07 del JPI nº 5 de Santander, en el que es ejecutante Vascongada de Aditivos S.A. y ejecutado Carlos Jesús .

Siguiendo la sentencia mencionada de 7-5-2003 "el objetivo prioritario de los procesos de tercería de dominio no consiste en la recuperación del bien trabado, ni en la declaración de su dominio, sino en el levantamiento del embargo para excluirlo de la ejecución a la que ha sido sometido. Y para que este levantamiento prospere se ha de probar que el demandante en tercería era titular dominical de la cosa embargada en el momento de la traba y no el sujeto pasivo de la ejecución".

En el caso de autos no ofrece duda para este tribunal que en el momento del embargo -27-4-2007- el demandante era el titular dominical de los derechos objeto de tercería por haberlos adquirido en virtud de la escritura pública de 15-3-2007, no compartiéndose los razonamientos esgrimidos por el demandado en tercería para negar eficacia y validez a la cesión del crédito.

En este negocio concurren perfectamente todos los elementos determinantes de su existencia: capacidad, objeto y causa. Las alegaciones de la demandada en tercería relativas a la mala fe y a la falta de causa en la cesión son insuficientes para destruir la presunción de existencia y licitud de la misma (art. 1277 CC ). Ni hay ejercicio abusivo de la libertad de contratación cuando en pago de los honorarios debidos, el cliente cede al abogado que le defendió el crédito que le corresponde como vencedor en costas, ni el juicio de tercería es la sede adecuada para revisar lo resuelto en el incidente de tasación de costas 42/06, planteando ahora la cuestión del cumplimiento de la carga de aportación de justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclamó quien pidió aquella tasación de costas (art. 242.2 LEC ).

Tampoco, por lo dicho en el fundamento precedente, cabe apreciar cosa juzgada material en este juicio de tercería de dominio respecto de la anterior tercería de mejor derecho suscitada entre las mismas partes.

Y finalmente, las alegaciones realizadas por la demandada en tercería respecto de defecto legal en el modo de proponer la demanda y compensación parecen partir de un presupuesto equivocado cual es el de atribuir al negocio de cesión del crédito posteriormente embargado un efecto asuntivo de la deuda. La escritura de cesión es clara y no permite interpretarla en el sentido de que Olegario asumiera la deuda que Carlos Jesús tiene con Vascongada de Aditivos S.A. y que motiva el procedimiento de ejecución 405/07 del JPI nº 5 de Santander. Consecuentemente con esa interpretación es inadmisible la tesis de la demandada que niega la cualidad de tercero del Sr. Olegario respecto de esa concreta deuda.

TERCERO: La estimación del recurso y por él de la demanda, justifica la imposición de costas que se hace de acuerdo con los arts. 394 y ss. LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación;

2º) Estimamos la demanda de tercería de dominio formulada por Olegario contra Vascongada de Aditivos S.A. procediendo alzar el embargo trabado sobre los derechos de crédito que el deudor ejecutado - Carlos Jesús - ostenta frente a la propia demandada tercerista -Vascongada de Aditivos S.A.- como vencedor en costas en el juicio 741/98 del JPI nº dos de San Sebastián, tasadas en el incidente 42/06 del mismo juzgado; todo ello a los únicos efectos del proceso de ejecución 405/07 del JPI nº 5 de Santander, en el que es ejecutante Vascongada de Aditivos S.A. y ejecutado Carlos Jesús .

3º) Se imponen a la demandada Vascongada de Aditivos S.A. las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Y una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.