Sentencia Civil Nº 211/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 244/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 211/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN 2ª

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

DÑA. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 244/10

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

NULIDAD DE TESTAMENTO

Nº 48/ 2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 8

DE CÓRDOBA

En Córdoba a 22 de Septiembre de 2010

Vistos ante la Sección 2º de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario nº 1385/2008 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de CORDOBA , entre partes, de una como apelante Guillermo , representado por la Procurador SRA. DURÁN LÓPEZ y como asistencia del letrado SR. CID LUQUE y de otra como apelados , DOÑA Julieta , representados por la procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA JESÚS MADRIR LUQUE y asistidos por DON JUAN RAFAEL TOLEDANO POZO ; versando sobre la solicitud de nulidad del testamento emitido por la SRA. DOÑA Natalia , madre de ambas partes litigantes .

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO, que expresará el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba , en fecha 5 de marzo de 2.010 , contiene el siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDA la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Rosario Durán López, en nombre y representación de DON Guillermo , contra DOÑA Julieta , debo absolver y absuelvo, a la referida demandada de los pedimentos formulados en el suplico de dicha demanda, con la condena en costas de este procedimiento al actor"

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Guillermo , siendo parte apelada DOÑA Julieta que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sra Duran Lopez y Sra. Madrid Luque como parte apelante y apelada respectivamente.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Guillermo demanda de nulidad de testamento contra Doña Julieta , ejercitando acción de nulidad alegando la falta de capacidad de la testadora, su madre, Dña. Natalia fallecida el 27/1/2007, esgrimiendo en concreto que la testadora presentaba a la fecha en que se otorgó el testamento notarial de fecha 17 de junio de 2003, enfermedad grave, en concreto , alzhéimer, que le privaba plenamente de capacidad jurídica y de obrar, no reuniendo por tanto los requisitos necesarios para otorgar este testamento el que, modificando los dos anteriores 8 de fechas 4/7/1986 y 4/12/2002 mejora a su hija doña Julieta , demandada en este pleito con la vivienda sita en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , y distribuye los dos locales con asignación a cada uno de ellos ( carretera de Trassierra y calle Doce de Octubre).

La sentencia recurrida toma en consideración los argumentos alegados por la demandada en su oposición a la misma alegando que el testamento se otorgó ante fedatario público, gozando de la presunción iuris tamtum de validez, sin que en la documental aportada se acredite que la testadora tuviera mermada gravemente su capacidad para testar, requisito sine quanum para estimar la nulidad testamentaria, remitiéndose esta sala a los fundamentos de derecho que constan en la sentencia recurrida

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, la dificultad probatoria, carece en todo punto de relevancia para esta sala, estimándolo improcedente en todos su contenido.

TERCERO.- En cuanto a la dudas introducidas en el recurso sobre la actuación notarial, esta Sala se ciñe a la premisa legal de que es el Notario la persona, que en principio, es competente para apreciar si el testador está o no capacitado, como señala el art. 167 del Reglamento Notarial al exponer que el Notario, a la vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará consta que, a su juicio, los otorgante, en el concepto en que interviene tienen capacidad suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate, en este caso emitir el juicio de capacidad de la otorgante.

Tal como se dice en la resolución recurrida el Notario tiene encomendada la diligencia necesaria para comprobar la aptitud del testador, constituyendo esta tarea un deber de ineludible acatamiento y cuya inobservancia u omisión, en cuanto presupuestos ad solemnitatem del testamente determinará la nulidad del mismo en función del art. 687 CC .

La jurisprudencia esgrimida por la recurrente lejos de fundamentar sus argumentos, dan la razón a la posición mantenida en la sentencia recurrida puesto que ponen de manifiesto que le juicio notarial de capacidad, está asistido de relevancia de certidumbre, por el prestigio y confianza social que merecen los notarios, y conformando su apreciación presunción "iuris tamtum" que si bien puede ser destruida por prueba suficiente en contra, en el caso que nos ocupa, lejos de fundamentar la prueba, solo se esgrimen argumentos carentes de fuerza y que ponen en entredicho la actuación de este, de forma injustificada y temerosa.

CUARTO.- En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba que se alega en el punto tercero del recurso se hace precisa una revisión de las actuaciones y examinadas por la Sala se llega a la misma conclusión desestimatoria de la demanda y ello por lo que a continuación se expone. Se ha de significar que sobre la materia litigiosa, de nulidad de testamento por falta de capacidad del testador, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido sustancialmente las siguientes premisas: 1º) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario ( Ss. T.S. 24-7-95 , 29-3-04 .); 2º ) que la apreciación de la capacidad intelectiva y volitiva del testador hay que referirla al tiempo de otorgarse el testamento ( Ss.- T.S.18-6-94 , 24-7-95 , 29-3-04 ...); 3º ) que la aseveración notarial respecto de la capacidad del testador adquiere una especial relevancia de certidumbre ( Ss. T.S. 21-6-86 , 10-04-87 , 24-7-95 , 29-3-04 ...); 4º ) que el juicio del Notario sobre la capacidad del testador no impide que el Tribunal pueda declarar la incapacidad del testador y en consecuencia la nulidad testamentaria; 5º) que, no obstante lo anterior la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción "iuris tantum" que solo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración ( Ss. T.S.10-4-87 , 26-9-88 , 18-6-94 , 23-10-90 , 24-7-95 , 29-3-04 ...); 6º que la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento no debe dejar margen a la duda ( S.T.S 7-10-82 ...); y 7º ) que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador corresponde a quien sostiene dicha incapacidad ( S.T.S 26-9-88 )

Además la jurisprudencia , señala como al aplicar las normas de los artículos 662, 663, 666,685 y 695 del Código Civil , los siguientes principios orientadores: 1º.) toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor "testamenti"; 2º) aunque la apreciación afirmativa de capacidad hecha por el Notario y los testigos en el testamento público puede ser destruida en el correspondiente proceso declarativo, la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio no deberá dejar margen a la duda. También es cierto que no basta una casi seguridad en los facultativos. Y que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que es igualmente admisible en términos generales que "la expresión cabal juicio del núm. 2 del art. 663 del Código Civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental". Y que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testar del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario .

En la sentencia de 29-03-04 el T. Supremo reiteró: "Y agotando la doctrina jurisprudencial en esta materia, debemos señalar: a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre; y d) Que por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia".

En la misma línea la sentencia del T. Supremo de 31-3-04 declara: "También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas , ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio.

Finalmente, en la sentencia del T. Supremo de 14-2-06 se señala: "Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además , la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 EDJ y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad."

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de la prueba practicada, la Sala no llega a la certeza exigible para estimar que la otorgante del testamento litigioso carecía de capacidad en el momento de testar en el sentido de considerar que carecía de facultades mentales en ese momento para prestar su consentimiento, en un acto tan importante cual es el testamento , pues el notario que asistió el otorgamiento del testamento en el domicilio de la testadora ,y que siguió el protocolo para asegurarse de la capacidad y en concreto de saber la testadora la voluntad que manifiesta, no pone en ningún momento en duda la misma. Además ni los testigos que fueron llamados a juicio ni la documentación pericial de los médicos informantes no determinaran que en el preciso momento del otorgamiento la testadora no estuviera en su cabal juicio. La circunstancia de ser una personal totalmente dependiente no resulta incompatible con que sepa manifestar su voluntad en un determinado momento además debe tenerse en cuenta que sin desconocer la solicitud de incapacitación de la fallecida , tampoco puede obviarse que cuando se otorga el testamento cuya nulidad se pretende, tal declaración no se había producido, por todo ello , la parte actora no ha logrado cumplir con la carga probatoria que en este caso le incumbe, de desvirtuar con prueba completa, inequívoca y concluyente la presunción de capacidad del testador que otorga testamento ante Notario.

Por tanto juega a favor de la validez del testamento la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento .

Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario, como ya hemos señalado y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil obliga al fedatario "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", toda vez que la aseveración notarial reviste relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidad que emite es propio y personal . La referida constatación de capacidad conforma presunción "iuris tantum", susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento y aquí, aunque sea repitiendo, no se aportó, como ya hemos puesto de manifiesto en los fundamentos de derecho anteriores .

Por ultimo cabría añadir la STS 31 de marzo de 2004 , referida a un supuesto de enfermedad de Alzhéimer, en la que el Alto Tribunal señala "El Tribunal de Instancia, tuvo en cuenta y analizó la suministrada por el perito judicial doctor Cesar, -que en principio y substancialmente mostró su acuerdo con las del Dr. Isidro (prueba pre constituida, aportada con la demanda) y señaló que la patología básica de la testadora era demencia de tipo Alzheimer vascular o mixta y sus síntomas son principalmente intelectuales (amnesia, afasia y apraxia), pero no podía aportar certeza de su estado en la época que testó y los síntomas de la enfermedad de continuar el proceso que venía padeciendo, deberían de haberlos apreciado el Notario otorgante, por lo que no podía establecer la posibilidad de que estuviera muy mal, sin aportar conclusiones definitivas y sólo conjeturas e hipótesis, por lo que se trata de un informe dubitativo al sentar sólo suposiciones y no hechos concluyentes respecto a que la testadora estuviera efectivamente demenciada" .

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto a instancias de DON Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Rosario Durán López y asistido por Don Andrés Cid Luque contra la sentencia del Juzgados de Instrucción nº 8 de 5 de marzo de 2010 que se confirma íntegramente , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, interesándose acuse de recibido

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.