Sentencia Civil Nº 211/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 78/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00211/2010

SENTENCIA núm. 211/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a ocho de Abril de dos mil diez.

VISTOS por esta Sección Quinta de la

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 292/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE DAROCA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 78/2010, en los que aparece como parte apelante INGEST DE PROYECTOS S.L., representada por el Procurador Sr. Adan Soria y asistida por el Letrado Sr. Artigas Gracia; y como parte apelada CIEN BALCONES S.L., representada por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz y asistida por el Letrado Sr. Júlvez Giral; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de

fecha 11 de noviembre de 2009, cuyo FALLO es del tenor literal:

Desestimo la demanda interpuesta por INGEST DE PROYECTOS S.L. contra apelada CIENBALCONES S.L. y absuelvo a esta de todos los pedimentos del escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas de la demandante.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por apelada CIENBALCONES S.L. frente a INGEST DE PROYECTOS S.L. y condeno a esta a abonar a la demandante CIENBALCONES S.L. la cantidad de 5.436,93 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por

la representación procesal INGEST DE PROYECTOS S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Solicitada por la recurrente prueba documental, se admitió y declaró pertinente la misma, fue practicada y tras los trámites legales se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Funda la recurrente su recurso en estimar que la causa eficiente de los defectos de la instalación de agua caliente sanitaria del hotel de la demandada es el defectuoso mantenimiento del sistema, no el erróneo cálculo de las necesidades de agua caliente realizado por la actora; subsidiariamente, de estimar se dan tales defectos, la cantidad objeto de la demanda debería ser reducida solo en el 2,28% de los honorarios reclamados, pues el importe del presupuesto de la total instalación de agua caliente representa esta proporción respecto al global de la obra diseñada y dirigida por la actora.

Respecto a la reconvención formulada, considera que la ampliación de la instalación de agua caliente sanitaria a cargo de la actora supone un verdadero enriquecimiento sin causa, lo que determina que no deba ser asumido por ella. Limitándose la actora a abonar los daños y perjuicios sufridos por la deficiente dimensionamiento del sistema de ACS.

La apelada mantiene que los defectos e insuficiencias en el suministro de agua caliente son imputables al defectuoso dimensionamiento del proyecto como reconoce la perito de la demandada, siendo la invocación del defecto de mantenimiento una mera hipótesis no acreditada que formula el perito de la actora. De otra parte, respecto a las cantidades abonadas a la actora, no solo se limitan a las sumas reclamadas, sino que han abonado sumas muy superiores. Por último, respecto a la reconvención estima que la actora debe paliar su defecto de diseño abonando la inversión descrita por el perito de la demandada, como gasto necesario para la reparación definitiva de la instalación. Amén de que con todo ello se compensa la pérdida de imagen que el hotel ha sufrido.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Así, frente a las dos causas postuladas para el defectuoso funcionamiento de la instalación de agua caliente sanitaria, la Sala, a la vista de la prueba practicada y de lo razonado por el Juez a quo, concluye que la causa eficiente de tales defectos es un erróneo cálculo y dimensionamiento de la capacidad de tal instalación, que determina que en momentos puntuales y ante un aumento del consumo no pueda la instalación actual, tal como fue dimensionada inicialmente y con las correcciones prescritas por la actora en mayo de 2008 -instalación de un intercambiador de placas suplementario-, satisfacer las necesidades de los servicios y los usuarios del hotel. Así se desprende de la declaración la perito de la demandada Sra. Esmeralda , de las declaraciones de todos los testigos que depusieron en juicio -Sr. Luis y legal representante de ACOPEMA-, que reconocen que en mayo de 2008 existían problemas en el sistema de ACS, del reconocimiento por el Legal representante de la actora de este extremo -carta de 30 de mayo de 2008 remitida a la demandada-, sin que la hipótesis vertida por el perito de la actora sea sino una hipótesis falta de toda prueba, amén de extraña en unas instalaciones nuevas y pese a ser barajada como hipotética causa por la actora al estudiar tras las primeras quejas recibidas por la propiedad del hotel, la descarta como causa posible, pues se sugirió para corregir este problema aumentar la capacidad de la instalación del agua caliente sanitaria, no proceder a su limpieza. En consecuencia, se acepta la tesis mantenida por la sentencia de la instancia, sin que la parte recurrente que ninguna prueba practicó en el acto del juicio dirigida a mantener que la causa de las insuficiencias del sistema era el defectuoso mantenimiento y, particularmente la existencia de cal en el intercambiador de placas, pueda imponer su valoración probatoria parcial e interesada sobre la imparcial del juez, el cual con su exhaustiva y pormenorizada argumentación sobre este extremo ha valorado correctamente la prueba practicada, sin que pueda inducirse de lo por él expuesto el error denunciado.

Por tanto, la causa de la insuficiencia de la instalación de agua caliente sanitaria para dar servicio al hotel de la demandada en determinados momentos de intenso consumo ha de estimarse que se debe al defectuoso planteamiento de proyecto en este extremo.

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento contractual.

En el presente caso, resulta claro que el defecto en el diseño determinó un sistema imperfecto que exigía para un correcto funcionamiento un aumento en la potencia mediante la colocación de otro intercambiador de placas, en definitiva, un mero mecanismo para ampliar la potencia y aumentar instantáneamente el caudal de agua caliente a disposición de los usuarios del hotel.

A este respecto resulta claro que la labor de la actora no obtuvo el resultado buscado, una correcta instalación de ACS en todo momento. Sin embargo, tal resultado esta lejos de ser manifiestamente inadecuado para resolver las necesidades de la actora, solo en algunos momentos determinados se produce tal defecto, lo que determina que no pueda estimarse el presente un incumplimiento total, una frustración de la finalidad perseguida con el contrato, sino unas meras imperfecciones que, aunque relevantes, no determinan la inhabilidad total de la cosa para servir a la finalidad pactada. Esto es, no nos encontrábamos en el ámbito del incumplimiento total, sino, como vamos a ver, en el del mero cumplimiento defectuoso.

Así ha declarado la jurisprudencia, citando, por todas, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 , que "ha de traerse a colación la doctrina de la Sala, expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 (que cita la de 13 de enero de 1985), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio. En el presente supuesto, como se ha dicho, se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación "in natura", por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia de 15 de marzo de 1979, citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta (STS de 5 de noviembre de 2007 )".

Resulta claro en el presente caso que la instalación tal y como fue entregada, si bien no presenta imperfecciones tales que hagan la cosa impropia para su finalidad perseguida, "se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes", los señalados por la perito Doña. Esmeralda , que permiten indicar como única consecuencia del incumplimiento disminuir el importe del precio u honorarios de los servicios prestados. Así, no cabe duda que el incumplimiento producido no es el total y definitivo, sino el defectuoso que permite la recepción de la cosa y que determina únicamente las consecuencias postuladas por la jurisprudencia.

La actora destaca que el importe del presupuesto total de ejecución de la obra era muy superior al del sistema de ACS, pues se trataba de la instalación de baja tensión y de calefacción y gas del hotel. Todos estos sistemas fueron diseñados y ejecutados bajo la supervisión de la actora, el importe de los mismos, a la vista de la documental aportada por la demanda y la contestación -documento nº 4 de la demanda y nº 25 de la contestación- fue el 2,28% (14.120,46 euros) del total presupuesto ejecutado (617.946,45 euros). Por ello, no resulta descabellada la argumentación ofrecida por la recurrente con carácter subsidiario, si bien a la vista del total importe de los servicios prestados, cifrado a tenor de las facturas pagadas y la reclamada en un total de 33.176,16 euros ha de fijarse el importe del precio que no habrá de ser satisfecho, no en la suma de 755,52 euros, esto es, el 2,28 % del importe del precio, pues el criterio empleado por la recurrente es matemático, pero no conceptualmente racional, pues se trata de un defecto en el diseño que ha ocasionado numerosos problemas e inconvenientes de orden técnico -la necesidad de soluciones añadidas- y práctico -en el funcionamiento ordinario del servicio de ACS en el hotel-, que prudencialmente a juicio de la Sala deben determinar una consiguiente disminución del precio, proporcional al defecto resultante, no a su importe porcentual sobre el total presupuesto ejecutado, y que la Sala fija en 2.500 euros.

Respecto a los daños reclamados, no parece razonable exigir que el nuevo intercambiador de placas que ha de instalarse con sus mecanismos accesorios para optimizar el sistema de ACS sea a cargo de la actora, pues parece que el defecto de diseño de la misma se refería exclusivamente a la escasa potencia del sistema para hacer frente a las demandas puntuales de agua caliente de todos los servicios y los clientes de un hotel, por ello, no existen elementos que deban ser desechados, los instalados eran correctos pero insuficientes para garantizar el consumo ante cualquier aumento de la necesidad de ACS. Por ello, la incorporación de los nuevos módulos no debe reputarse un perjuicio imputable a la actora, sino la solución para el defecto observado que debía haberse adoptado ya en fase de diseño y no se hizo, por lo que ahora se ha de completar aquella omisión inicial, sin que, por tanto, en cualquiera de la dos opciones estuviese la demandada exenta de abonar su importe. Esto es, un adecuado diseño de la instalación tantas veces mencionada hubiera supuesto sin duda la instalación de unos elementos más potentes con un mayor costo económico. Otra cosa no se ha acreditado. De otra parte, no se acredita, y tal carga también era de la demandada, que un aumento de la obra como el que se ha de acometer actualmente suponga un encarecimiento de la misma, más allá de los costes originales que debían haber sido inicialmente planteados; por todo ello, ha de concluirse que este concepto reclamado ha de ser desestimado. Tampoco ha de aceptarse que este importe sea una forma de cuantificar el defecto como dijo la demandada en sus conclusiones, pues el importe se reclamó en concepto de daños y como forma de subsanar los mismos mediante la instalación de los mecanismos sugeridos por la perito Doña. Esmeralda , que estaban presupuestados en dicho precio, no como abstracta valoración del defecto de diseño padecido por la actora.

Cuestiona la demandada, por último, que con los importes no facturados por quejas de sus clientes por defectuoso servicio de agua caliente sea suficiente para compensar la pérdida de imagen de su establecimiento hotelero que tal defecto comporta, si bien la demandada en su reconvención se limitó a reclamar el daño emergente acreditado, olvidándose de cualquier prueba tendente a acreditar esa pérdida de imagen, el importe que la misma podía suponer o los costes económicos de neutralizarla, bien mediante la realización una campaña publicitaria para restaurar la imagen perdida o en la forma que tuviera por conveniente, sin poder ahora mutar el concepto por el que reclama, sólo por el hecho de que la prestación inicialmente reclamada, realizar las correcciones necesarias a costa de la actora, le sean denegadas.

En definitiva, procede estimar la demanda y la reconvención, en ambos casos parcialmente, por importes respectivamente de 6.537,43 euros, IVA incluido, y por 1.086,93 euros, con intereses desde la presentación de la demanda y la reconvención.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por INGEST DE PROYECTOS S.L. contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Daroca en los autos número 292/2008 debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por INGEST DE PROYECTOS S.L. y estimar, tambien parcialmente, la reconvención interpuesta por CIEN BALCONES S.L. y condenar a la demandada CIEN BALCONES S.L. a que abone a la actora INGEST DE PROYECTOS S.L. la suma de 6.537,43 euros y a la actora INGEST DE PROYECTOS S.L. a que abone a la demandada reconviniente CIEN BALCONES S.L. la suma de 1.086,93 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la demanda y la reconvención en ambos casos, y respecto a la suma de 1.086,93 euros, los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia en primera instancia. Todo ello sin imposición de costas, ni en la instancia, ni en la apelación.

Procédase a devolver el depósito constituido para recurrir dada la estimación del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.