Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 803/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 211/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 528/2.010

Rollo Apelación Civil n º 803/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 13 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso , en el que figura como parte apelante DOÑA Violeta , representada por el Procurador Doña María Luisa goenechea de la Rosa y defendida por el Letrado Don José Juan Cebrián Claver, y como parte apelada DON Romeo , representado por el Procurador Doña Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Miguel Verdún Pérez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 4 de Junio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraido en fecha de 5 de junio de 2004 entre don Romeo y Doña Violeta, con las consecuencias legales inherentes a dicha situación. Como medidas reguladoras de la disolución del vínculo matrimonial se adoptan las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad común, Marina, a la madre Doña Violeta, con ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en Calle DIRECCION000 núm NUM000 de Chipiona, junto al uso de ajuar familiar , a la madre en compañía de la menor. El padre podrá retirar los enseres de estricto uso personal que existen en el mismo.

3.- Se establece a favor del padre , Don Romeo, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, un régimen de visitas con el menor consistente en:

Todos los Martes y Jueves de cada semana desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas durante las estaciones de Otoño e Invierno y desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas durante las estaciones de Primavera y Verano.

Los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del ?viernes hasta las 20:00 horas del Domingo con pernoctas.

Verano. Dividido en dos periodos comprendidos con pernoctas. Desde el día 1 a 15 de Julio y del 1 al 16 de agosto (1ª periodo) y del 16 al 31 de julio y del 17 al 31 de agosto (2ª periodo). Corresponderá al padre el primer periodo los años pares y a la madre los años impares. La hora de recogida será siempre a las 11:00 horas del primer día de cada periodo y la hora de entrega las 20:00 horas del último.

En Semana Santa Dividida en dos periodos con pernoctas. Desde le Domingo de Ramos hasta el Miércoles de Santo (1ª periodo) y desde le Jueves Santo hasta el domingo de Resurrección (2º periodo). Corresponderá al padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares. La hora de recogida será siempre las 11:00 horas del primer día de cada periodo y la hora de entrega las 20:00 horas del último .

En Navidad, Dividida en dos periodos con pernoctas. Desde el 22 de diciembre al 30 de Diciembre (1º periodo) y desde el 31 de Diciembre hasta el 7 de Enero (2periodo). Corresponderá al padre el primer periodo los años pares y a la madre los años impares. La recogida será siempre las 11:00 horas del primer día de cada periodo y la hora de entrega las 20:00 horas del último. El progenitor a quien no corresponda el segundo de los periodos indicados podrá tener al menor el día 6 de enero desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Para el ejercicio del régimen de visitas el padre habrá de recoger y entregar a la menor en el domicilio familiar, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores en casos puntuales.

4.- El progenitor no custodio deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 350 ? mensuales, que deberán ser ingresados en la cuenta bancaria que tal efecto señale la madre en el plazo de los cinco primeros días de cada mes , revisables anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor será sufragados por mitad entre los progenitores.

5. Doña Violeta deberá hacer frente a las obligaciones económicas derivadas de la explotación del negocio que regenta. La subvención pública otorgada a la misma deberá aplicarse a las finalidades para las que fue concedida.

6. No se hace expresa atribución del vehículo Toyota Corolla Verso la ninguno de las partes pues no se ha acreditado destino, ni uso específico del mismo, debiendo estarse a la atribución que se haga del mismo en la liquidación del régimen económico matrimonial.

7.- Deben facilitarse ambos progenitores la documentación sanitaria relativa a la menor que permita el uso de los servicios sanitarios contratados a su favor y, en concreto, la tarjeta sanitaria del seguro médico que disfrute. Bastaría para ello solicitud de duplicado.

8. Firme que sea esta sentencia producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial y se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Violeta se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación , votación y fallo para el día 11 de Abril de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos que se han tenido en cuenta para la fijación del régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con la hija común menor de edad así como la cuantía establecida para la pensión alimenticia establecida en pro de la misma , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba , si bien los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan ciertas alteraciones en aquellos caos, como el que nos ocupa, en los que el procedimiento afecta a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Solicita la progenitora apelante la reducción del régimen de visitas del apelado con respecto a la hoja menor común, interesando que , dada la corta edad de la misma y la falta de trato con su padre, sea establecido un sistema paulatino , sin pernocta fuera del domicilio materno hasta que cumpla cinco años de edad, pedimento este último que exige recordar que, como ha señalado esta audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005, 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre, 28 de Abril, 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003, a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de"favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes , conforme declaran, entre otras , las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998, 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996, que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas , conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil, tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación , el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien , examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hija durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia la menor que puedan perjudicarla y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de la pequeña con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquella con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen , sobre todo cuando las visitas con pernocta fueron establecidas por el auto de medidas provisionales de fecha 17 de Abril de 2.009, es decir hace unos dos años, y vienen desarrollándose de forma normal y sin que se haya acreditado ninguna incidencia en este particular, por lo que no ha lugar a la reducción del régimen de visitas interesado por la madre

En esencia, la motivación del recurso de la apelante se fundamenta en su discrepancia respecto de la valoración de la prueba pericial psicológica verificada en la misma, manifestando su disconformidad con ella, por lo que , en primer lugar, debe tenerse en cuenta, y recordarse, la constante y reiterada doctrina jurisprudencial en relación a la cual la existencia de un error en la apreciación de la prueba, como motivo de apelación, sólo podrá prosperar cuando , examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva , alguna que las contradiga, y no es esta la situación que se produce en el supuesto enjuiciado , dada la valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo", que, por otro lado, comparte esta Sala, y por los motivos que se expondrán. Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más , qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que:"El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones , ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una Superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general , carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso , "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo , la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Sentadas las anteriores consideraciones jurídicas y habida cuenta del informe pericial emitido en fecha 11 de mayo de 2.009 por la psicóloga Doña Almudena, es decir, tan solo unos días después de que comenzasen las visitas establecidas en el auto de mediadas provisionales señalado anteriormente , evidentemente en el mismo no se recoge como se ha producido el desarrollo de las visitas durante todo este tiempo posterior al mismo, siendo así que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al Tribunal a pronunciarse con referencia a la situación actual, con independencia del momento procesal en que se haya incorporado al procedimiento; y por otro lado, el aludido informe estudia los hechos tal y como los relata la apelante, sin que en ningún momento consta que el perito haya tenido contacto ni con la menor, no con el apelado ni tampoco con los autos, por todo lo cual entendemos que es incompleto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común menor de edad es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 ,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago , sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores , para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 de Abril de 2.011, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos , al no acreditarse especiales necesidades de la hija menor de edad, habrá de presumirse que las mismas son las generales y similares de todos los niños de su edad , y por lo que se refiere a la situación del apelado hemos de remitirnos a las conclusiones del Juez "a quo" que infiere la misma de la documental que consta en las actuaciones consistentes en las nóminas que el mismo percibe por su trabajo en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda , y sin que se haya acreditado la percepción de otros ingresos periódicos aunque el propio apelado haya reconocido que alguna vez ha efectuado algún trabajo esporádico por el que ha percibido ingresos de poca importancia, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Finalmente, se solicita por la apelante la atribución del uso del vehículo Toyota Corolla Verso, y comprobando la Sala a través del visionado del soporte informático del acta en que se practicó la prueba de interrogatorio del apelado que el mismo admite abiertamente que el destino del mismo era el transporte de los muebles y artículos de la tienda que en su día se montó , entendemos que se trata de una petición adecuada que ha da estimarse, sin perjuicio de lo que se diga sobre el mismo en ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Violeta y revocada la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Violeta contra la sentencia de fecha 4 de Junio de 2.010dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos , el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de atribuir a la apelante el uso del vehículo Toyota Corolla Verso, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento , efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.