Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 463/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000211/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 4 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) 2069/09 , Rollo de Sala nº 0000463/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , URB. DIRECCION001 , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER RUBIERA MARTIN, y defendida por la Letrado Dª. Mª LETICIA GONZALEZ SETIEN; y parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representado por la Procuradora Dª. MARÍA BELEN DE LA LASTRA OLANO, y asistida del Letrado D. CARLOS LOSADA ARMADA.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. DE LA LASTRA en nombre y representación de Gaspar , Narciso , Jose Augusto y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE PIÉLAGOS frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MORTERA DE PIELAGOS representada por el procurador Sr. RUBIERA MARTIN debo declarar haber lugar a la tutela de la posesión condenando a ésta a retirar la puerta colocada al comienzo de la calle situada al oeste de su urbanización para permitir el paso de los actores por la misma hasta las portillas de sus respectivas viviendas, imponiéndole el pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la localidad de Mortera de Piélagos se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción de protección de la posesión, como único motivo del recurso se alega el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Dispone el art. 446 del Código Civil : todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establece; medio que para el caso de que el poseedor haya sido despojado lo es actualmente el juicio verbal de Protección Sumaria de la Posesión previsto en el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código Civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de la cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judicial correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente , el sumario de protección posesoria, cuya finalidad única es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo.

SEGUNDO.- El ejercicio con éxito de esta acción de protección sumaria de la posesión despojada requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) El de la legitimación activa, o lo que es igual, que el actor o sus causantes se encuentren en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con sólo la excepción del mero servidor de la misma que lo hace en nombre de otro. B) El de la legitimación pasiva, o sea, que el demandado o demandados hayan efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. C) El de la exigencia temporal, referido a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 460,4º del Código Civil .

En el supuesto de autos el recurrente insiste en la caducidad de la acción.

La caducidad de la acción fue resuelta por el juzgador de instancia en el acto del juicio, sin que por el hoy apelante se formulase impugnación alguna.

En todo caso, en el apelante dice que la puerta, impeditiva del paso, se instaló el 10 de diciembre de 2008 y la presente demanda tiene fecha del 10 de diciembre de 2008, es decir, la acción no está caducada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto. Insiste la recurrente en que el paso es exclusivamente peatonal y dicho paso se ha respetado retirando la cerradura de la puerta peatonal.

Como se acredita por las fotografías unidas a los autos, el paso, utilizado por la Comunidad de Propietarios actora, está formado por una calzada y por una acera, es decir, paso para peatones y para vehículos. Que los chalet que integran la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , en concreto los Chalets nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la misma, no tengan la entrada a garaje por ese lado, no significa que no estuviesen poseyendo el paso tanto para peatones como para vehículos. Lo cierto es que antes de instalar la verja metálica los propietarios de dichos chalet podían utilizar ese paso con vehículo a fin de realizar labores tales como, retirada de la poda del jardín, entrada de tierra o cualquier material pesado por el jardín, etc. Por todo ello procede confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santander , en los autos de juicio Verbal 2069/09 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y Extraordinario por Infracción Procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.