Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 116/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 116/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 594/2010

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 211/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de mayo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 116/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad BARNASFALT, S.A., representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. LLUIS MALAVIA MALAVIA; también como parte apelante la entidad AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS, S.L.U., representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. ANTONI DE TIBURCIO RIBOT; y finalmente también como parte apelante la entidad ZANQUILES, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO RUÍZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 594/2010, seguidos a instancias de la entidad BARNASFALT, S.A., representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y bajo la dirección del Letrado D. LLUIS MALAVIA MALAVIA, contra la entidad AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS, S.L.U., representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, bajo la dirección del Letrado D. ANTONI DE TIBURCIO RIBOT; y contra la entidad ZANQUILES, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajjo la dirección del Letrado D. JOSÉ IGNACIO RUÍZ NAVARRO; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por BARNASFALT SA representada por el procurador Sr. Ros y asistida del letrado Sr. Malavia contra AQUA DEPOSITS GESTIÓ I SERVEIS SLU representada por la Procuradora Sra. Sirvent y asistida del Letrado Sr. De Tiburcio y contra ZANQUILES SL representada por el Procurador Sr. Sobrino y asistida del letrado Sr. Ruiz debo condenar y condeno a las demandadas a satisfacer de forma solidaria a la actora la suma de 45.387,44€ más intereses legales incrementados en dos puntos desde sentencia.

No se hace pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19/10/10 , se recurrió en apelación por todas las partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por todas las partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 19 de octubre del 2010 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por BARNASFALT, S.A., AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS, S.L.U. y ZANQUILES, S.L. y en la que se reclamaba la cantidad de 90.383,66 euros por los daños y perjuicios sufridos derivados de un incumplimiento contractual, al no haber suministrado una tapa de un depósito de agua con la resistencia contratada, incumplimiento que provocó daños en el depósito cuya reparación ascendió a la cantidad reclamada y que la sentencia la rebaja al importe de 45.387,44 euros.

TERCERO.- Empezando por el recurso interpuesto por AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS los tres primeros motivos giran en torno a una única cuestión, esto es, si para la resistencia de la cubierta del depósito la actora debía colocar una capa de zahorras de 30 cms y una solera de hormigón armado de 15 cm. a fin de una mejor distribución de las cargas.

Visto todo lo actuado, lo razonado en la sentencia y lo argumentado en el recurso, éste no puede ser estimado. Y ello porque no puede considerarse como demostrado ni que se pactara que para la plena resistencia de la cubierta la actora tuviera que ejecutar la capa de zahorras y la solera de hormigón armado, ni que de haberlo hecho se hubiera conseguido la resistencia pactada.

El documento nº 1 de la demandada no es simplemente un presupuesto, pues cuando se trata de contratos de obra, los presupuestos muchas veces son elementos esenciales de tales contrato, pues sustituyen a éstos, y aunque en el presente caso se firmó un contrato, lo cierto es que éste ninguna especificación técnica contiene, por lo que es el presupuesto el documento esencial que al ser aceptado se integra dentro de la relación contractual. Pues bien, en la descripción del objeto de la obra se dice claramente que se trata de un "DEPÓSITO CIRCULAR 12,5M DE ALTURA, CON CUBIERTA para 46,08Kn/m2", por lo tanto, del tener literal de dicho presupuesto la cubierta debía tener tal resistencia y cuando se indica lo que incluye y excluye el presupuesto, en ningún momento se menciona la capa de zahorras ni la solera de hormigón, siendo obvio que si como elemento necesario para conseguir la resistencia de la cubierta era necesario ejecutar tales elemento debió haberse mencionado como elementos excluidos y a ejecutar por la actora. Y cuando AQUA DIPÒSITS realiza el pedido del depósito y de la cubierta a ZANQUILES expresamente indica que la cubierta debe ser de 46,08 KN/m2.

Y el documento nº 2 de la demanda, que es el informe que emite ZANQUILES sobre la resistencia de la cubierta, en nada contradice lo anterior, pues en ningún momento se indica que la capa de zahorras y la solera de hormigón sea un elemento necesario e imprescindible para garantizar la resistencia de la cubierta, pues en dicho informe lo único que se hace es una propuesta de su ejecución, para a continuación realizar unos cálculos de lo que supone la sobrecarga que para la cubierta conlleva la ejecución de la capa de zahorras y la solera de hormigón, pero en ningún momento se indica que tales elementos sean necesario para obtener la resistencia contratada.

Y a la vista de la prueba practicada no puede considerarse como demostrado que realmente con la ejecución dichos dos elemento se cumpliera la resistencia de la cubierta, pues el perito de la recurrente, a parte de ser un perito de parte, no hace ningún cálculo ni ninguna prueba demostrativa de que ello fuera así, sino que simplemente parte de la base de que con su ejecución se cumpliría la resistencia y lo hace con fundamento en el informe de Zanquiles, pero como se ha dicho no se desprende de tal informe que la ejecución de dichos dos elementos fuera imprescindible para garantizar la resistencia de la cubierta del depósito. Y es que otros técnicos, como manifestaron en el juicio, mostraron sus dudas de ello fuera así, incluso indicaron que tales elementos constructivos lo que originarían sería una sobrecarga de la tapa y que sería necesaria una ejecución con unas especificaciones técnicas concretas. Pues bien, sí lo técnicos en la ejecución del depósito y de la tapa eran las codemandadas y las que se comprometían a garantizar la resistencia, obviamente debía especificarlo debidamente, indicando la necesidad ineludible de ejecutar la capa de zahorras y la losa de hormigón y no sólo ello, debían indicar las especificaciones técnicas sobre todo de ésta para garantizar su correcta ejecución. Y nada de ello se estableció como hemos visto. Y es que Zanquiles reconoce que el informe referido sólo eran meras propuestas.

Por todo lo cual, los motivos del recurso de AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS en cuanto a dicho extremos deben ser rechazados.

CUARTO.- ZANQUILES, S.L. recurre la sentencia por falta de legitimación pasiva al no haber contratado con la actora.

Ciertamente, no existe ninguna relación contractual entre la demandante y dicha recurrente, ni tampoco se aprecia que exista una vinculación jurídica entre ambas empresas demandadas como para establecer una responsabilidad de ZANQUILES por los incumplimientos en los que pueda incurrir AQUA DIPÒSITS. Y aunque como hemos visto los defectos en la cubierta derivan del fabricante, este responderá frente a AQUA DIPÒSITS con quien contrató el depósito y la cubierta, pero no frente a BARNASFALT. Por esta se pretende en la oposición del recurso la aplicación de la Ley 22/1994, de 6 de julio , de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, sin embargo dicha legislación ya estaba derogada en el momento de la formalización del contrato y si bien está incorporada al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debe decirse que esta Ley se aplica a las relaciones entre consumidores y empresarios, pero no a la relaciones de éstos entre sí. Y además no se trata de un daño producido por un producto defectuoso, sino que la cuestión estriba en que se ha adquirido un producto que no responde a las especificaciones técnicas solicitadas. Pero dicho producto no lo adquirió la actora a Zanquiles, sino que lo adquirió a Aqua Dipòsits, siendo ésta la que a su vez lo adquirió a la fabricante del mismo. Cierto es que en dicho proceso contractual Zanquiles emitió un informe sobre dos tipo de carga máxima a soportar y con base al cual, la actora eligió un tipo de cubierta, pero con ello no se aprecia que exista responsabilidad de Zanquiles frente a Barnasfalt, sin perjuicio de que pueda existir frente a Aqua Dipòsits.

QUINTO.- Recurre la sentencia la parte demandante al no haber sido estimada íntegramente su reclamación y lo hace argumentando que ha incurrido en incongruencia dado que la cuantía de la reclamación no fue impugnada por las demandadas, y se impugna también la sentencia por AQUA DIPÒSITS bajo el argumento de que no consta por ningún medio probatorio que se haya pagado el coste de la factura y además ha sido emitida por la propia demandante.

Al respecto debe decirse que la actora reclama una indemnización de daños y perjuicios por la reparación del depósito que se ha debido realizar para su adecuada utilización al sufrir daños como consecuencia de la defectuosa resistencia de la cubierta. Por lo tanto, como tal daño corresponde su prueba a la parte que lo reclama.

No puede apreciarse que exista incongruencia, pues aunque las demandadas no impugnaron concretamente las dos partidas excluidas por la sentencia, es claro que la sentencia podía hacerlo pues el importe de los daños si fueron impugnados, como así se desprende del hecho décimo quinto de la contestación de Aqua Dipòsits y del fundamento de derecho VI. Por lo tanto, el importe de la reclamación fue impugnado, aunque ciertamente con poca precisión y ambigüedad, pero el Juzgador podía entrar a valorar el importe de los daños realmente causados a la vista de toda la prueba practicada, pues era carga de la actora probar los daños, sin que las demandadas tuvieran que practica prueba al respecto. Y el Juzgador de instancia así lo hizo y además correctamente, pues lo que no puede pretenderse es que en la reparación del depósito se incluya la ejecución de la losa de hormigón cuando se viene sosteniendo que tal losa no debía ejecutarse para conseguir la resistencia contratada, por lo que ante tal contradicción, no podía considerarse ello como un concepto de la reparación.

Por otro lado, las demandadas no negaron que la actora procediese a reparar el depósito, al contrario, lo aceptaron como se desprende de los extremos antes indicados de la contestación a la demandada, por lo que no es de recibo que se diga ahora que no consta que realmente se haya reparado, por lo que si se ha reparado, es claro que la actora debe ser indemnizada en el coste de la reparación. Cierto es que aporta una factura suya, pero la factura como tal no fue impugnada ni siquiera los trabajos realizados, alegándose simplemente que la reclamación resultaba excesiva, por lo que ante ello, el Juzgador de Instancia dentro de su competencia procedió a valorar el coste de la reparación, pretendiendo ahora las partes y de forma extemporánea intentar que prevalezca su criterio subjetivo al objetivo del Juzgador de instancia, lo que conlleva la desestimación de los recurso en este extremo.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por BARNASFALT, S.A. y AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso a los recurrentes y es procedente estimar el recurso de ZANQUILES sin pronunciamiento sobre costas de esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia por la demandada absuelta se estima que no procede realizar pronunciamiento sobre las mismas, visto que podrían existir dudas de hecho sobre la vinculación jurídica entre ambas codemandas y, por lo tanto, respecto de la legitimación pasiva de Zanquiles.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por BARNASFALT, S.A. y por AQUA DIPÒSITS GESTIÓ I SERVEIS, S.L.U. y debemos ESTIMAR el recurso interpuesto por ZANQUILES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Girona, en los autos de Juicio ordinario núm. 594/10, con fecha 19/10/10.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver a ZANQUILES de las pretensiones formuladas en su contra, sin pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

Procede imponer las costas del recurso a los recurrentes que han sido desestimados y con pérdida del depósito para recurrir. Y no procede imposición de costas respecto del recurso que se estima, con devolución del depósito constituido.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.