Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 126/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 126/11 - AUTOS Nº 17/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 211

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a doce de mayo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 126/11- los autos de Juicio Ordinario nº 17/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Unión Temporal de Empresas Avanzit I+S, Forcimsa, Alario contra Solar Europe Andalucía Pinos Uno a Quince, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Unión Temporal de Empresas Avanzit contra las quince sociedades promotoras del Parque Fotovoltaico Atarfe I denominadas Solar Europe Andalucía Pinos Uno a Quince S.L. y desestimando la reconvención de estas últimas contra la primera, debo condenar y condeno a todas las demandadas solidariamente pagar a la actora la cantidad de 223.379'11 € más los intereses legales de dicha cantidad desde el 20 de noviembre de 2008 y hasta su completo pago y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de febrero de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, constituida en Unión Temporal de Empresas (U.T.E.) el 20 de mayo de 2008, formuló demanda, en su condición de contratista, contra las quince sociedades promotoras que, bajo un mismo administrador único, domicilio, objeto social y prácticamente igual identidad en todos ellos, en cumplimiento de las cantidades pendientes de pago en virtud del contrato celebrado entre ambas partes el 21 de mayo de 2008 y por el que la actora se comprometió a construir y mantener para su explotación por las sociedades promotoras quince instalaciones fotovoltaicas con una potencia unitaria en paneles de 100 Kw. Por un coste total de 7.981.920 € que posteriormente (13 de junio de 2008) se elevó a 8.064.720 € más IVA.

Esas cantidades reclamadas en la demanda ascendieron a 811.774'65 € de los que 400.000 € era la cantidad prevista como último pago a la finalización de la obra; 188.395'54 € como suma pendiente de las certificaciones emitidas conforme a las previsiones del contrato y etapas de ejecución; otros 151.349'55 € por incremento de costes de transporte; y 72.029'56 € por sobrecoste de las placas finalmente instaladas.

En el curso del procedimiento las sociedades demandadas, pese a negar su exigibilidad en la contestación, abonaron antes de la audiencia previa las dos primeras cantidades reclamadas por impago del coste de ejecución pactado (588.395'54 €). Seguido el procedimiento tanto por el resto de las otras dos cantidades (223.379'11 €) y por las reclamadas por la demandada en reconvención, en total 311.472'11 €, la sentencia estimó íntegramente la demanda principal y desestimó la totalidad de la reconvención en decisión contra la que se alzan las sociedades demandadas, discrepantes tanto con la estimación de las dos partidas acogidas a favor de la contraria como del rechazo de las tres partidas indemnizatorias cuya reclamación articularon por vía reconvencional.

SEGUNDO .- El recurso contra la estimación de la demanda principal combate las dos pretensiones económicas que reclamaba la demandante y acogió la resolución recurrida. La primera por valor de 151.349'55 €, se vuelve a atacar en esta segunda instancia sin ninguna posibilidad de éxito porque la sentencia hace correcta aplicación del claro compromiso asumido por la apelante de sufragar al 50% los gastos de transporte por avión de las placas solares ante la urgencia de su instalación y las dificultades de acopio de ese tipo de material dada la carrera para su provisión -de la que ya ha conocido esta misma Sala en litigios de compraventa de paneles solares- en las fechas próximas (septiembre de 2008) al término de determinados incentivos y subvenciones públicas en la instalación de huertos solares dentro del fomento de las Administraciones de este tipo de energía renovable. Por esta razón se convino en el acuerdo de 25 de julio, que "con la finalidad de no poner en riesgo la terminación de la obra dentro del plazo fijado en el contrato, la contratista efectúa la contratación del transporte de las placas solares por avión y no por barco como tenía inicialmente previsto y que el sobrecoste de dicha modificación... sea satisfecho por ambas partes por mitad." .

La única causa o condición para que la ahora apelada soportara íntegramente el gasto era la posibilidad, en los cuatro días siguientes, de que la apelante la contratara para la instalación de otros dos parques solares proyectados (P. Atarfe II y III) y, como no consta que ocurriera así, la razón ahora de su oposición por no haber conseguido, como tenía previsto, el concluir el parque a finales de agosto, podrá dar lugar a la indemnización que luego se examinará, pero no a desentenderse de ese compromiso contractual a cuyo cumplimiento viene obligada como, con toda razón, entendió la sentencia de instancia.

TERCERO.- La otra condena de la que también discrepa la promotora apelante es la impuesta de pagar 72.029'56 € por sobrecoste o encarecimiento de las placas respecto al precio inicialmente presupuesto dentro del precio global de la instalación en razón al incremento de demanda que antes se comentaba y al retraso en la adquisición de la misma por incumplimiento de la apelante en los pagos y financiación que había asumido a tal fin.

Aunque el sobrecoste no se ha acreditado, de hecho no se sabe a qué precio la adquirió ni que sobrevalor arrojó la adquisición de no se sabe, tampoco, cuántas placas de 0'656 Mwp, la apelante no cuestiona ese dato sino que defiende la invariabilidad del precio presupuestado en su día y con ello la aplicación a esta partida de la regla del art. 1.593 del C.C . El motivo debe prosperar. En el contrato marco, en su cláusula 41.1 , se hacía constar que "el contratista reconoce y acepta que el precio contractual constituye un precio alzado, fijo y cerrado y que, en consecuencia, no sufrirá variación alguna ni se someterá a revisión alguna sobre la base de cambio en los precios de mano de obra, materiales, equipos, paridad de moneda u otro concepto de naturaleza similar..." .

Ese precio inicial de 7.981.920 € se elevó, por otro ajuste de 12 de junio de 2008, a 8.064.720 € más IVA. En las actuaciones no consta ninguna otra alteración consentida. Es más, toda la facturación relativa a este sobrecoste (docs. 18-32 de la demanda, ff. 200-229) se realizó en atención a esta reclamación y a la relativa al incremento por transporte aéreo. Este ya vimos que fue expresamente aceptado en el acuerdo de 13 de agosto, el otro no (vid. doc. 14).

Como es sabido, el art. 1.593 del C.C . autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ).

Esa voluntad conjunta no concurre en este caso, ni la causa de ha justificado en base a pérdida o imposibilidad de reserva o de incremento de precio por agotamiento de existencias en el mercado internacional respecto de estas placas que parecen instaladas en bastante menor número que las de 1 Mwp. Es más, se está ante un contrato en el que el contratista ya cerró el precio total, IVA incluido, en algo más de 9.335.000 €, que ya han sido abonados íntegramente y que ya supera los nueve millones y medio con el incremento por gastos de transporte aéreo, los 72.029 € que tratan de añadirse es apenas de un 0'77% a dividir entre los 15 copromotores demandados, 4.802 € para cada uno respecto de un precio cerrado para cada uno de 623.671'68 € por instalación completa y la Sala no encuentra razones para admitir la exigibilidad de ese incremento que se justifica desde razones de buena fe en el cumplimiento del contrato cuando lo que se desprende del acuerdo de 13 de agosto es la urgencia y escaso plazo para concluir la instalación en cumplimiento de un contrato que convenía a ambas partes. El recurso, en consecuencia, se acoge y con ello la estimación sustancial, aunque no total, de la demanda principal.

CUARTO.- El segundo motivo principal que articular la promotora demandada contra la sentencia es la desestimación de los tres pedimentos de su reconvención, cada uno de ellos en resarcimiento de perjuicios económicos que alegaban sufridos por incumplimiento de las obligaciones de la contratista. La sentencia rechazó los tres: los dos primeros a modo de falta de legitimación imputándole determinados incumplimientos previos; el tercero, y de cuantía económica muy superior a los otros dos, por pérdida de ganancia o lucro cesante, valorado en 253.430'10 €, que fue rechazada por carencia absoluta de prueba sobre la realidad de la supuesta venta frustrada sobre la instalación contratada y adquirida y de su relación causal con los incumplimientos por retraso que se imputaban.

A diferencia de las dos anteriores la sentencia, en su desestimación, dio adecuada respuesta en derecho, que hacemos propia, pues determinados incumplimientos, al margen de lo que ahora diremos respecto al plazo de la documentación, fueron, dentro del período de ejecución iniciado tras la firma del contrato de 21 de mayo de 2008, imputables de manera decisiva a la apelante y, en términos generales, tiene razón la juzgadora de instancia en todos los reproches que en esta línea argumental menciona. A mayor abundameinto, la prueba testifical por sí sola no podía ser suficiente para acreditar sin plasmación argumental, siquiera prenegocial, una voluntad real de vender y comprar en las condiciones conque el dictamen calcula esa pérdida de beneficio, sino que basta examinar la distancia de las posiciones y la indeterminación de comisiones que en esos momentos mantenía la posible operación, a la vista del contenido del correo electrónico (f. 755) para rechazar la pretensión y el submotivo que lo hace valer, cuando esta, además, se cursó el 12 de septiembre de 2008, momento en el que la instalación estaba concluida y la falta de acuerdo no puede imputarse a retrasos de la contratista.

El rigor probatorio que exige la apreciación del lucro cesante, no confundible con meros sueños o intenciones de ganancias, no se compadece con la reiteración que ahora se hace en esta segunda instancia de una importante reclamación indemnizatoria que, como acabamos de señalar, ha de rechazarse sin más contemplación y argumentos.

QUINTO.- Solución distinta merecen las otras dos reclamaciones. La primera, por importe de 35.997 €, es la suma en que la promotora reconviniente y ahora apelante fijó la pérdida de ingresos generales al retrasarse en 13 días el inicio de las gestiones para formalizar la autorización administrativa de explotación del parque solar (Atarfe I), al entregar el contratista el certificado de conclusión el 4 de septiembre cuando la fecha prevista se había fijado, por Acuerdo de 13 de agosto, para el 22 de agosto. Los cálculos indemnizatorios por pérdidas diarias (ff. 715 y 716) son razonables dentro del nivel de exigencia con que la propia contratista, actora principal, ha planteado el cumplimiento de este contrato de instalación de casi diez millones de euros y del que ha conseguido cobrar todo lo reclamado a que tenía derecho. El pacto de 13 de agosto, con un compromiso firme de entregar la documentación en esa fecha, sin embargo no fue cumplido por la contratista, y nada tienen que ver los incumplimientos previos que ya se tuvieron en cuenta para fijar esa y no otra fecha. Así las cosas si, no obstante la demora, se logró obtener la licencia antes del plazo de expiración de las ayudas gubernativas, es razonable pensar o asumir que el tiempo de demora supuso un retraso respecto al plazo pactado similar en la gestión documental y en la puesta en marcha de la instalación para el fin que fue contratada, al que hubo de aguardar el inicio en la producción y venta de energía fotovoltaica. Ahora bien, como ese compromiso cerrado el 13 de agosto lo era respecto a la instalación inicial de 1 Mwp. y no para la ampliación de las placas de 0'656 Mwp sobre los que el acuerdo de instalación quedaba fijado más allá del plazo de entrega documentado; habrá que descontar ese exceso de producción que se computa en la reclamación indemnizatoria, lo que, aplicando la oportuna regla aritmética, hace una pérdida reclamable por esos trece días de 21.737'32 €, en cuyos términos procede estimar el recurso, en lugar de la mayor cantidad reclamada.

Igualmente, por pérdida de facturación se reclaman otros 22.045'87 € que traen causa de la avería de los contadores de los huertos solares 1, 10 y 14 de los 15 instalados o en que se distribuyó la ejecución entre las 15 promotoras. El defecto existe y constituye claro incumplimiento contractual generador de una responsabilidad que tampoco cabe encubrir como hace la sentencia por incumplimientos económicos anteriores. Todo lo contrario, como es sabido, por la reiteración con que lo ha declarado la Doctrina legal (por todas, STS de 16 de noviembre de 2007 ), que todo contrato de arrendamiento de obra a cambio del precio se contempla como una actividad de resultado asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige, que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1.258 C.C .), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1.104 C.C .), es decir, con arreglo a la "lex artis" o pericia profesional, pues la obligación de la parte llamada "contratista" es la de realizar y entregar la obra encargada y que este resultado sea el previsto, por haberse ejecutado de manera correcta y adecuada. En el mismo sentido, en interpretación del art. 1.544 , las SSTS de 12 de junio de 1994 , 20 de enero de 1992 ó 31 de octubre de 1998 .

Así las cosas, el único reparo a esta reclamación lo efectuó ya la ahora apelada manifestando la indefensión que para poder contrarrestar la pertinencia de la cuantificación económica, suponía la remisión en el dictamen pericial (ff. 717 y 718) a un determinado método (sistema Endesa) no explicado, y como sobre esa base el cálculo de la propia apelada admite como pérdida económica por esas faltas de medición la cantidad de 19.492'36 €, a esta última cantidad, ligeramente inferior, habrá de estarse, también, con acogimiento parcial del recurso.

SEXTO.- Dado el sentir de esta resolución, respecto a las costas de la primera instancia se mantiene la condena de la demandada a soportar las causadas por la demanda principal desde el criterio del vencimiento cuasi objetivo o de estimación sustancial de las pretensiones al haber prosperado en más de un 91% el importe de la reclamación inicialmente efectuada además de la relativa a la obligación de hacer o dar que se acumulaba a la misma respecto a la devolución del aval por valor de 1.197.288 €.

Respecto a las costas de la demanda reconvencional en la primera instancia no se hace expresa imposición de costas y tampoco de ninguna de las causadas en esta segunda instancia (arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Solar Europa Andalucía Pinos Uno a Quince, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada en Juicio ordinario nº 17/09 de fecha 25 de junio de 2010 , revocamos parcialmente la misma en los siguientes pronunciamientos:

Respecto a la cantidad a abonar por la apelante a la actora principal U.T.E. Avanzit I+S, Forcimsa, Alario, se reduce la cantidad concedida en esa sentencia a la suma de 151.349'55 €, manteniendo invariable el resto de pronunciamientos relativos a la misma (intereses y costas).

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por las sociedades apelantes contra la actora condenando a esta a abonar a los reconvincentes, sin perjuicio de la compensación legal que proceda, la cantidad de 41.229'68 €, sin hacer expresa condena a las costas de esta reconvención.

No se hace expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes y devuélvase a la apelante el depósito constituido.

Contra esta resolución la parte demandada y reconviniente puede interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.