Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 200/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 200/2011

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 1997/2008

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva

SENTENCIA Nº 211

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 1997/08 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva, en virtud de sendos recursos interpuestos por la actora JOSE TELLEZ SOSA S.L.U. y la demandada CIUDAD LINEAL S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de noviembre de 2.010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que en la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales don Felipe Ruiz Romero en nombre y representación de ENTIDAD JOSÉ TÉLLEZ SOSA S.L.U. contra CIUDAD IDEAL S.L.

1º.- Estimo parcialmente la reclamación condenando a la entidad CIUDAD LINEAL S.L. a abonar al actor la cantidad de 91.349,61 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago de la deuda.

2º.- Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a la demanda reconvencional formulada por la entidad CIUDAD IDEAL S.L. contra la ENTIDAD JOSÉ TÉLLEZ SOSA S.L.U.

1º.- Desestimo íntegramente la demanda rectora del presente procedimiento, absolviendo al demandado reconvencional de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- Condeno a la parte actora reconvencional CIUDAD LINEAL S.L. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar deben despejarse las cuestiones procesales que podrían dar lugar a no entrar a enjuiciar el fondo del asunto en esta segunda instancia. Así, en su oposición al recurso de la actora, ha planteado la demandada falta de legitimación de la actora para recurrir con base en el artículo 51.2 de la Ley Concursal . Anunció el recurso en escrito presentado el 13 de diciembre de 2.010, mediante auto de 22 de diciembre de 2.010 abrió el Juzgado de lo Mercantil la fase de liquidación y el escrito de interposición del recurso fue presentado posteriormente. El artículo 145 de la Ley Concursal establece que la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de Administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el Título III de la presente Ley , dentro del que se encuentra el artículo 51, cuyo número 2 para el caso de tal suspensión determina que la Administración concursal sustituirá a éste en todos los procedimientos en trámite. Los términos imperativos en que aparece redactado el precepto llevaría a entender que el concursado deja de ser parte pues ese es el efecto de la sustitución. Sin embargo, ni tal sustitución se opera automáticamente ni la privación de facultades le impide continuar siendo parte. La sustitución automática no tiene encaje en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en los tres casos de sucesión que prevé (por muerte, por transmisión inter vivos del objeto litigioso, y por intervención provocada, artículos 16 a 18 L.E.C. ), requiere solicitud y audiencia de las demás partes. El propio artículo 51.2 de la Ley Concursal contempla la personación de la Administración concursal y la concesión de un plazo de cinco días para que se instruya de las actuaciones , pero -continúa- no obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado . Esto último es totalmente contradictorio con la sustitución procesal y algún autor ha escrito que "el legislador de la LC nos presenta una filigrana jurídica". En conclusión podemos decir que el concursado no llega a perder su capacidad para ser parte y comparecer en juicio, que por la comparecencia como parte de la administración concursal se consideraría interviniente (así lo llama el art. 51.3 de la Ley Concursal ) voluntario (previa petición y autorización) adhesivo litisconsorcial (como titular de la relación jurídica), con facultades para defender sus pretensiones independientemente ( artículo 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 51.3 de la Ley Concursal ) entre ellas la de recurrir pero, si la Administración no se ha personado por las razones que sea, conserva tales facultades y el recurso ha sido interpuesto por parte legítima.

SEGUNDO .- Por lo que respecta a la demandada, declarada en concurso la actora después de interponer su demanda , el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia el 3 de marzo de 2.010 admitió a trámite la reconvención que formuló (aunque no la compensación), no entendiendo de aplicación el artículo 50 de la Ley Concursal que defiere al Juzgado de lo Mercantil la competencia para las acciones de que este deba conocer conforme a lo previsto en esa Ley, sino el 51 conforme al cual los juicios declarativos en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán hasta la firmeza de la sentencia . La reconvención es una nueva demanda que formula el primitivo demandado que da lugar a su propia contestación y en definitiva a una acumulación. No es acertado interpretar que está en trámite el proceso para negar la aplicación del artículo 50, pues éste alude a "demanda", y la reconvencional lo es ( art. 406.3 L.E.C .). De la misma manera que no puede obviarse la aplicación del artículo 50 entendiendo que hay procedimiento pendiente si se amplía la demanda a un nuevo demandado -como permite el artículo 401.2 de la L.E.C .- que sea otro deudor solidario declarado entre tanto en concurso. El artículo 8.1 de la Ley Concursal establece la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado y, de aplicarse, esta Sala habría de apreciar de oficio falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia y declararse la nulidad de lo actuado por vía reconvencional ( art. 48.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 50.1 in fine de la Ley Concursal).

TERCERO .- Cuando el demandado se limita a pedir su absolución por incumplimiento esencial del actor ( exceptio inadimpleti contractus ) está formulando una excepción y poca duda cabe de la competencia del Juez de Primera Instancia. Si solicita la absolución parcial de las pretensiones de la demanda oponiendo un defectuoso cumplimiento ( exceptio non rite inadimpleti contractus ) debe llegarse a la misma conclusión. Sería difícil comprender que puede estimar lo más pero no lo menos. Incluso en el juicio cambiario, en que se solía negar tal posibilidad, la S.T.S. de 18 de enero de 2.011 admite que se conozca sin límites sobre dicha excepción. El problema se presenta en la práctica porque con frecuencia no sólo se excepciona el defectuoso cumplimiento de la obligación sino que , tratándose de obligaciones recíprocas, se formula reconvención para que se declare ese incumplimiento del actor y la cuantía de la indemnización por dolo, negligencia o morosidad al amparo del artículo 1.001 del Código Civil y la compensación de esa cantidad con la que adeuda el actor , con lo cual formalmente habrían de aplicarse los artículos 50 y 58 de la Ley Concursal . Sin embargo, es reconvención toda petición que no se limite a pedir la absolución, el propio artículo 406 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal . El demandado que opone un defectuoso cumplimiento del actor para oponerse a su pretensión no necesita reconvenir, no es que al actor se le deba todo lo que reclama y que el demandado sea a su vez acreedor de una indemnización de daños y perjuicios que se compensa con aquel crédito. Ni siquiera para compensar precisa reconvenir (artículo 408.1). El derecho del actor sólo se adquiere con el puntual cumplimiento por su parte, de manera que si éste es incompleto no ha llegado a nacer el Derecho en su integridad. No existe una compensación propiamente dicha entre dos créditos existentes sino que lo que se discute en el pleito es si es acreedor el actor y en qué cuantía, cuestión probatoria en definitiva de si el cumplimiento ha sido defectuoso y a cuánto viene obligado el demandado. Cuando el incumplimiento es esencial no se estimará la demanda y si es defectuoso se hará en menor cuantía, no hay un crédito por el total pactado que debe ingresar en la masa y una deuda en el pasivo sino un crédito de inferior cuantía que debe determinar el Juzgado de Primera Instancia.

CUARTO .- En el presente procedimiento sin embargo la demandada no ha solicitado que se le absuelva sino que con su acción reconvencional pretendía que se condenara a la actora a una indemnización por mora superior al crédito del actor, se compensaran ambas cantidades y se condenara a la actora en definitiva a la diferencia, de manera que nos encontramos no ante una excepción sino verdaderas reconvención y compensación , ambas excluidas del conocimiento del juzgado de Primera Instancia , con la consecuencia de declarar la nulidad de actuaciones en lo que se refiere a la demanda reconvencional relativa a responsabilidad por mora, sin perjuicio de que pueda plantearse la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil. No entramos por tanto a considerar el recurso planteado por la demandada reconviniente sobre la desestimación de la reconvención, cuyas costas no se imponen en la primera instancia por las dudas jurídicas que pudiera haber suscitado la cuestión.

QUINTO.- La demandada recurre también su condena a pagar las facturas por obras fuera de presupuesto. El motivo formalmente opuesto, que la cláusula octava del contrato preveía previa aprobación escrita del precio por la propiedad, no basta para impedir que se reclame el precio de obras efectivamente realizadas en interés de la propiedad , a lo más afectaría a la prueba de su importe. Pero opone otras causas que hay que examinar, partiendo de la base de que las obras adicionales se debieron a la posterior instalación de un transformador en la construcción cuya estructura ya estaba acabada y tuvo que ser reforzada, refuerzo que ejecutó la contratista a la que se encargó la ejecución de dicha estructura.

Hay facturas que se refieren al enterramiento de redes eléctricas "para suministro eléctrico y urbanización", son las número 39/08 por 18.248,50 euros (f. 71 y certificación al f. 72 por "urbanización"), 43/08 por 6.386 ,24 euros (f. 75 y certificación al f. 76 "5 unidades chapado de pilares, revestimiento de pilares de fachada mediante formeros de hierro galvanizados y chapa de recubrimiento de aluminio lacado en color negro") y 39A por igual importe (f.73). Hay motivos para entender que la factura 43/08 responde al mismo concepto que la 39A recogiendo ambas exactamente la misma suma: la certificación al f. 74 que acompaña a esta última recoge dos conceptos, "urbanización 17.054,67" (que con su I.V.A. son objeto de la factura 39 y su certificación) más "revestimiento de pilares 5.968,43" (objeto de la factura 43 y su certificación), máxime cuando tanto las facturas como las certificaciones llevan la misma fecha, 22 de abril de 2.008. En suma, la factura 39A no está justificada puesto que sólo lo están dos partidas, una por soterramiento de red eléctrica y otra por revestimiento de pilares , objeto de las número 39 y 43..

El revestimiento de los pilares en la forma en que se indica es impensable que lo hiciera la constructora por propia iniciativa y su importe de 6.386,24 euros debe ser incluido. En cuanto al soterramiento de redes, no existe prueba ni siquiera por presunción de que se realizara en beneficio de la demandada, prueba que no olvidemos es carga de la actora, pues a tenor del mismo enunciado de que se trata de obras de urbanización externa al solar y para soterrar una acometida, o bien tenía que estar contemplada en el proyecto tal acometida o bien corresponde a la acometida de alta tensión para el transformador que es una obra de utilidad pública, toda vez que ni siquiera resulta que el transformador estuviera destinado únicamente a las veinte viviendas del proyecto, lo que no es presumible en una vía urbana.

De las dos facturas restantes , la 41/08 (f. 77) de 7 de julio de 2.008 no viene acompañada de certificado y se refiere a "trabajos varios realizados a petición de la dirección facultativa" que en ningún momento se han especificado. En cambio la 15/07 por "derribos varios" fechada el 3 de febrero de 2.007 viene acompañada de certificación de igual fecha especificando "derribo de citaras, tabiques, limpieza, retirada de escombro a vertedero y posterior realización de los mismos una vez derribados los pilares". Se trata de justificar porque tras las obras de refuerzo de los pilares hubo que retirar los escombros. A pesar de la negativa de la actora, responde a la lógica que la empresa encargada de la estructura se limitara a ello y que la actora contratista se encargara de todo lo demás, por lo que debe incluirse su importe de 2.426,76 euros.

En conclusión, las demasías sólo se admiten en una cantidad de 8.813 euros que , unida a la de 57.092,97 euros que la demandada reconoció no haber pagado , suma 65.905 ,97 euros que deben ser objeto de condena, con estimación parcial del recurso de la demandada y sin pronunciar condena a las costas causadas por su recurso en la segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con devolución del depósito para recurrir conforme al apartado 8 de la de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEXTO.- El recurso de la parte actora se limita al pronunciamiento que le es desfavorable, la devolución de la cantidad retenida por la promotora, que se le deniega. Conforme a la cláusula cuarta del contrato, el importe de la cantidad retenida en garantía puede utilizarse en las reparaciones de las deficiencias. El documento núm. 7 de la contestación , informe pericial de arquitecto, recoge un total de 14.584 euros de arreglos en viviendas (f. 155 in fine ). El defecto fundamental sin embargo es la entrada de aguas por la puerta del garaje y para evitarlo presupuesta obras por un coste de 9.500 euros. El desalojo de aguas del sótano, su limpieza y pintura los cifra en 3.800 euros y el revestimiento y protección de las conducciones de electricidad en 1.550 euros. Un total de 29.430 euros. Aparte de ello, ha tenido que pagar la promotora 3.098,48 euros a la suministradora de los calentadores (f. 160 a 162), 7.440,75 a la instaladora del ascensor (f. 164 a 167 y 171), pagos todos ellos justificados con los documentos bancarios aportados, y además 348 euros por el certificado de instalaciones contra incendios (f. 163) y se adeudan otros 5.695 ,99 más 4.890,64 euros para la emisión de certificados (f. 170). Aun dejando a un lado estas dos últimas cantidades , las anteriores ya cubren los 40.258 ,70 euros retenidos cuya devolución interesa el recurrente, por lo que debe confirmarse lo resuelto. En cuanto a costas, la falta de cumplimiento de lo previsto al respecto en el artículo 51 de la Ley Concursal y las dudas de hecho planteadas justifican que no se condene al pago de las costas causadas por su recurso, sin perjuicio de la pérdida del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

1.- DESESTIMAR el recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva , condenando a dicha parte a la pérdida del depósito consignado para recurrir.

2.- ESTIMAR en parte el entablado por la parte demandada y REVOCAR la sentencia apelada para reducir la suma objeto de condena a 65.905,97 euros con devolución del depósito que consignó para recurrir.

3.- DECRETAR LA NULIDAD de actuaciones en todo lo que se refiere a la demanda reconvencional, sin pronunciar expresa condena a las costas causadas por ella en la primera instancia.

4.- No pronunciar expresa condena al pago de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.