Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 290/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00211/2011

Fecha: 26 DE ABRIL DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 290 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante reconvenida: GEAR, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUÍA

Apelante y demandado reconviniente: COMOFER, S.L.

PROCURADOR: Dª SARA MARTINEZ RODRIGUEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1265/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiséis de abril de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1265 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 290 /2010 , en los que aparece como apelantes GEAR OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L._ representado por el procurador D. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA , y COMOFER S.L._ representado por la procuradora Dª. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1265/2008, procedentes del juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de los de Madrid, fueron remitidos a esta sección Vigesimoquinta de la audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal superior de justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Fernández Alcalde Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de GEAR Y CONSTRUCCIONES S.L. contra COMOFER S.L., condena a la demandada COMOFER S.L. a abonar a la demandante la suma de 4.196,13 euros con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda el 25 de abril de 2008 y sin que proceda la condena en costas en la demanda principal y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Martinez Rodríguez en nombre y representación de COMOFER S.L. contra GEAR Y CONSTRUCCIONES S.L. declarando no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra y con condena en las costas de la reconvención a la demandante reconvencional."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante , el Procurador Sr. D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía y de la parte demandanda,la Procuradora Sra.DªSara Martinez Rodriguez y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- GEAR OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. alega error en la argumentación lógica del resultado probatorio, con descoordinación entre los elementos de juicio y bajo el denominador común de la errónea valoración de la prueba se refiere en primer lugar al retraso en la entrega de la obra ( ex art. 1152 C.C .) en ningún caso imputable a Gear en contra del criterio de la Dirección Facultativa ( se citan las Actas 58 y 65 sobre terminaciones, el Anexo al doc. 59, Acta 67). El nuevo Proyecto de Urbanización consensuado con terceros; el Proyecto eléctrico, el cambio del inicial, la situación de la línea de media tensión hasta el transformador y su incidencia condicionante en la construcción de viviendas; la nueva red de abastecimiento de agua y red de saneamiento; nueva red de telefonía y ampliación de viarios. Se fueron definiendo a lo largo de la obra rompiendo el ritmo de los trabajos de construcción de las viviendas. A raíz de estas modificaciones la apelante menciona las certificaciones emitidas por la contrata por precios nuevos en las nuevas redes y cambio de dimensión del vial proyectado; la previsión de la demora, las paralizaciones y riesgo eléctrico sobre varios chalets. La modificación del Proyecto de los 14 chalets y nuevos presupuestos con certificaciones adicionales justifican en su conjunto la inaplicación de la cláusula penal prevista para un volumen de obra y proyectos sustancialmente modificados.

SEGUNDO.- Bajo la misma rúbrica, la liquidación de 23 de Abril fue para saldar la cuenta entre las partes evitando cualquier reclamación posterior, contraria a los propios actos y acredita la conformidad de la propiedad con lo ejecutado y sus plazos. Liquidado , pues, el contrato decae el concepto de deuda líquida y exigible. Se denuncia incongruencia en la medida en que la reclamación final ascendería a 42.534,19 ? al restarse 8.400 ?. En cuanto al pago de facturas por defectos en la construcción no se ajusta a la previsión de la cláusula 18 ª al ser distintos a los del listado comunicado por la Dirección Facultativa y que detalla reproduciendo su contenido comparándolo con el de las facturas reclamadas (docs. 105-115): sólo uno de los trabajos se incluyó en el último e-mail, incumpliendo el resto la estipulación 18ª. La voluntad de Gear fue la de determinar a partir de un momento, 23 de Julio de 2007, qué partidas eran responsabilidad de Gear y cuáles no.

TERCERO.- Por su parte COMOFER , S.L. que también apela la Sentencia impugna el cálculo de los días de penalización. El porcentaje de aumento es del 18,54 % y tras la pertinente operación de reducciones y aplicación de importes y tramos el total sería 97.100 ? en lugar de 80.300 ?. Así, ascendiendo la reclamación a 148.034 ,19 ?, la desestimación de la demanda sería total y se estimaría parcialmente la reconvención con la obligación de pago de 12.603,87 ? e intereses por la actora reconvenida y consiguiente aplicación del art. 394.1 L.E.C. en materia de costas. Planteados, pues, ambos recursos en los términos que en síntesis antecede, hay que distinguir las dos cuestiones que constituyen la controversia: el problema del retraso y la reclamación por defectos. Cada una presenta contenidos propios y siempre encuentran referencia contractual en las respectivas cláusulas o estipulaciones del contrato de 1 de Abril de 2005 para construir catorce viviendas en Talamanca del Jarama. Los datos recogidos en el Fundamento de derecho PRIMERO de la resolución recurrida indican la posición de los litigantes a propósito de los plazos de entrega de las diez viviendas sobre las que se origina la litis. Efectivamente en la cláusula duodécima se establece un plazo de ejecución y planificación de la obra al que sigue la penalización según la decimotercera. Relacionadas con ambas conviene siquiera aludir a la decimoctava y decimonovena con la particularidad común a todas ellas de la relevancia decisoria que se confiere en sus respectivos casos a la Dirección Facultativa ante discrepancias que puedan surgir, confiriéndole la condición de árbitro ( estipulación 18ª) o dirimente (la 19ª). Por consiguiente es la Dirección Facultativa quien decide, arbitra (debiendo las partes acatar su decisión) y dirime, funciones aceptadas contractualmente a reserva del criterio de la apelante sobre la posición favorecedora hacia la propiedad. Se trata de cláusulas contractuales sobre las que no se hace cuestión a pesar de esa opinión crítica pero que inciden en la solución de unas discrepancias como las originadas en el presente litigio sobre las repercusiones de las modificaciones o indefiniciones del proyecto en los plazos de ejecución. No se discute que por el proyecto eléctrico hubiera que abrir zanjas en la acera izquierda o si se ordenó la construcción de las nueve piscinas. El punto crucial es el "quantum" temporal y la terminación. Aunque la apelante entrecomilla el texto de parte del Acta de la reunión 65 sobre la denominada "vivienda terminada" , en esa transcripción falta un elemento destacado en la Sentencia apelada sobre determinadas exclusiones. En realidad el doc. 58 (folios 565-568) contiene una previsión de terminación para el 1 de Agosto y concreta sus datos. A continuación dice:" Quedarán excluídos los trabajos de piscinas , cerramientos afectados por estas obras, etc". Es cierto que en el Anexo (folio 571) al Acta de 8 de Agosto de 2006 se verifica la terminación de la obra pero a continuación y hasta el doc.60 (Acta de Recepción de Edificio Terminado) comienzan a detectarse deficiencias en las viviendas consideradas como terminadas, ya en el Acta nº 68 , de 22 de Agosto (folio 1036) que son los extremos reflejados con detalle en el Fundamento SEGUNDO hasta llegar al Certificado Final de la Dirección de la Obra (doc. 89 de la contestación), datos que permiten situar en 29 de Diciembre de 2006, la terminación. Por consiguiente se distinguen terminación y subsanación de deficiencias a efectos de la Estipulación 18ª que es precisamente la solución que aplica la Sentencia recurrida. Con esa estipulación, se regula el proceso de terminación de la construcción, las inspecciones, plazos para repasos , Actas a extender y la actuación arbitral de la Dirección Facultativa. Al fijarse así y en aquella fecha la terminación de la construcción se plantea la atribución o no del retraso a la empresa contratista.

CUARTO.- Abunda la apelante en las modificaciones y aumentos que justificarían el retraso: proyecto eléctrico, nuevas redes de abastecimiento de agua y saneamiento, de telefonía y ampliación de viarios. Este tema, tras su detalle descriptivo y referencia documental se resume en una conclusión contraria a la aplicación de la cláusula penal pero la cuestión tal y como se resolvió en Sentencia no puede reducirse a un criterio restrictivo con carácter general que por otra parte es el aplicable a toda cláusula penal. En este caso tampoco se discuten las modificaciones y aumentos sino su cuantificación. Por eso se requiere que se impugne, si así se estima , el proceso de valoración de este punto concreto y al que la Sentencia dedica un amplio estudio para concluir en una repercusión sobre el período de ejecución " en torno a un 20 %.A partir de este porcentaje se calcula un determinado importe, pero, insistimos, a partir del repetido 20% a repercutir sobre el plazo de ejecución , es decir, un total de 18 meses. Sobre ese porcentaje y cálculo no se formula una especial impugnación a salvo la reserva crítica hacia la actuación de la Dirección Facultativa con lo que volvemos al planteamiento inicial al referirnos a las cláusulas 12ª,13ª y 18ª y a la función decisoria de aquélla. Frente al cálculo de esa repercusión sólo se opone el criterio subjetivo de la importancia de las modificaciones de proyectos y elementos de la obra pero sin apoyo probatorio capaz de desvirtuar lo argumentado en la Sentencia. Al carecerse de una prueba que técnicamente rechace la valoración de la Juzgadora de instancia en todos los extremos aludidos, toda esa parte de la Sentencia permanece incólume. En cuanto al concepto "deuda líquida y exigible" sobre el importe de la penalización, se contrapone a la "liquidación de las obras" y su cierre. Lo que sucede es que son conceptos distintos. En la penalización no se líquida la obra sino que se aplica la cláusula 13ª, única razón de su exigibilidad tras su cálculo. Son conceptos plenamente diferenciados. El doc. 65 de la demanda se refiere a, efectivamente, un cierre de la liquidación según un resumen adjunto de las certificaciones de obra general contratada y otros conceptos. Es lo que se hizo y lo que vale. Otra cosa es si se tardó más que es el tema en cuestión y para lo que se pactó la penalización. La propuesta remitida el 23 de Abril de 2007 comprende los términos constructivos pero no la aplicación de la cláusula 13ª . No hay acto propio de reconocimiento ni renuncia a Derecho alguno ni de la promotora ni de GEAR en aquella formulación con lo que subsiste como punto litigioso la demora, controversia que excede del automatismo del sistema de retención de la última certificación pendiente de pago. Su determinación precisa de una declaración de que existió la demora porque trae causa de la previa atribución al contratista del retraso en la ejecución de la obra. Declarados ambos supuestos , demora y su atribución , la efectividad de la penalización puede liquidarse y repercutirse frente al crédito que retenga COMOFER.

QUINTO.- Sí procede rectificar la cifra de 50.934,19 ? reclamada de contrario descontando 8.400 ? por lo que la suma final sería 42.534,19 ? , cantidad que admite COMOFER sin perjuicio de lo que más adelante se indicará. La segunda cuestión controvertida se refiere a los defectos constructivos por el citado importe suscitándose qué partidas debían repararse por Gear cuáles no eran de su responsabilidad. Este planteamiento se apoya en: primero , las solicitudes de reparación que la dirección facultativa debe comunicar al contratista según la cláusula 18ª ; segundo, la última comunicación que en este sentido se remitió por D. Borja el 23 de Julio de 2007 con el listado de defectos; tercero, el examen comparativo del contenido (doc.69) con el de los docs. 105-115 presentados de contrario; y cuarto, la discordancia de los trabajos facturados con los defectos previamente comunicados. Ahora bien, toda la impugnación sobre esta cuestión se basa en la aplicación de la cláusula 18ª que indica los posibles defectos o repasos para la terminación de las obras y recepción del edificio. Aquí la situación es distinta porque ya no se trata de qué defectos hay que subsanar para proceder a la recepción. El mismo documento 69 que transcribe la apelante se refiere al período de garantía de las obras no al previo de aquella recepción, como no puede ser de otra forma puesto que se envía el 23 de Julio de 2007 ( vid.docs.89-92 de la contestación). En consecuencia esa situación es distinta: corresponde al plazo de garantía. Tanto es así que también incluye la apelante su documento 70 transcribiendo la contestación del Sr. Borja donde además se especifica que "independientemente de las listas ........ la contrata está obligada durante todo el período de garantía a atender la subsanación de aquellos defectos o incidencias que puedan ser imputables a ella". Por ello ya no se aplica la cláusula 18ª sino la 19ª que es lo que hace la sentencia. Ahora bien, lo cierto es que la recurrente a pesar de citar la 18ª en realidad se está refiriendo al sistema contractual para proceder a las reparaciones. Prácticamente la 18ª y la 19ª contemplan el mismo método: se comunican los posibles defectos y se concede un plazo de subsanación. En el recurso se alude a las comunicaciones a remitir, que más que en la 18ª se establecen en la 19ª. En efecto , debe comunicarse al contratista por escrito y duplicado para que realice la reparación. También actúa como dirimente la Dirección Facultativa pero como es lógico primero debe constatarse la discrepancia ante las solicitudes de reparación. En este particular, el HECHO SEXTO de la contestación expone, con aportación de sus docs. 101-104, que "solicitó la subsanación y reparación de defectos" pero aquel sistema de comunicación no consta y en efecto D. Borja manifestó durante su interrogatorio que el último e-mail enviado fue el de 23 de Julio de 2007 (doc.69) al serle exhibido en el minuto 1 h 00?40 del reloj de grabación del CD. Antes reconoció que por quejas de la propiedad remitió un comunicado dando el plazo de 24 horas y que se realizaron después obras pero que él no revisó las facturas de los proveedores (minuto 59). Tampoco D. José comunicó solicitud alguna a Gear, ni tuvo noticia, ni revisó las facturas ( 1 h. 37 minutos). La conclusión es que si el último e- mail fue el de 23 de Julio de 2007 , la aplicación de la función dirimente de la Dirección Facultativa requería que el contratista plantease la discrepancia. No es el mismo supuesto que el previsto para los retrasos necesitado de unas declaraciones para su aplicación. Aquí, independientemente de las quejas sobre el proceso constructivo la función dirimente frente a la discrepancia exige que se aplique la previsión contractual, es decir, la comunicación al contratista. Pudiera entenderse que esa formalidad es sustituible por otro medio, pero siempre que sea el capaz de acreditar que unos defectos concretos han sido puestos en conocimiento de dicho contratista para que se plantee la repetida discrepancia. Tampoco consta ese otro posible medio. Por lo tanto la exigida responsabilidad ex contractu debe ajustarse al mismo. Si se realizaron obras adicionales por terceros, sus objetos e importes respectivos han de ajustarse a las condiciones pactadas en el contrato para que puedan considerarse exigibles al contratista. De no adecuarse al contrato quedará exento de responsabilidad contractual. Al faltar el supuesto fáctico previsto en la tan repetida cláusula 19ª, las obras en cuestión quedan al margen del mismo , procediendo la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- En cuanto al recurso interpuesto por COMOFER, se impugna el cálculo de los días de penalización porque el plazo exacto es el correspondiente al porcentaje de aumento del 18,54% y no " en torno al 20%". La operación es , pues, matemática y su resultado final hace un total de 97.100 ? en lugar de 80.300 ?. Sin embargo no es un problema de aplicación matemática sino del de una cláusula penal en el que su ponderación se condiciona a unos porcentajes de aumento del período de ejecución y precisamente la demora, sometida entre otros factores, a ese incremento, permite mitigar el criterio rigorista aritmético y establecer el porcentaje del 20% que no es otra cosa que una facultad moderadora al combinarse los artículos 1152 y 1154 C.C . , más aún al haberse planteado la inexigibilidad de tal cláusula siendo su última conclusión la reducción de la misma, facultad aplicada, por ejemplo, en Sentencia de esta misma sección 25ª de 5 de Julio de 2010 . En consecuencia, la única suma a deducir de la de 135.430,32 ? retenida por COMOFER es la expresada de 80.300 ?, desestimándose la de 42.534,19 ? por las razones expuestas en el fundamento precedente lo que arroja un saldo de 55.130 ,32 ? a favor de Gear, liquidación que supone la aplicación de intereses exclusivamente de demora procesal (art. 576 LEC ) a devengar desde la Resolución apelada por ser entonces donde se estableció la obligación de pago. Siendo parciales tanto la estimación de la demanda como de la reconvención sí debe prosperar la alegación última en lo que se refiere a la no imposición de las costas de la primera instancia por dicha reconvención, punto éste en que se estima el recurso.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos no procede hacer imposición de costas causadas en esta alzada (art. LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Gear, Obras y Construcciones, S.L. y Comofer, S.L. contra la Sentencia de 14 de Diciembre de 2009 del JPI nº 10de Madrid dictada en procedimiento 265/2008 revocamos también parcialmente dicha Resolución. En su lugar y con estimación parcial tanto de la demanda de Gear Obras y Construcciones, S.L. como de la reconvención de Comofer, S.L condenamos a dicha demandada reconviniente a que pague a la actora reconvenida Gear, la cantidad de 55.130,32 ? e intereses de demora procesal a partir de la fecha de la sentencia indicada y sin hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia por las citadas demanda y reconvención y tampoco de las causadas en esta alzada por ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal , debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.